גמרא
פירוש
הָתָם הָא קָמַשְׁמַע לַן דְּדַרְכֵּיהּ דְּאֶתְרוֹג כְּיָרָק מָה יָרָק דַּרְכּוֹ לִיגְדַּל עַל כׇּל מַיִם וּבִשְׁעַת לְקִיטָתוֹ עִישּׂוּרוֹ אַף אֶתְרוֹג דַּרְכּוֹ לִיגְדַּל עַל כׇּל מַיִם וּבִשְׁעַת לְקִיטָתוֹ עִישּׂוּרוֹ.
וְהָא דִּתְנַן אכּוֹי יֵשׁ בּוֹ דְּרָכִים שָׁוֶה לַחַיָּה וְיֵשׁ בּוֹ דְּרָכִים שָׁוֶה לַבְּהֵמָה וְיֵשׁ בּוֹ דְּרָכִים שָׁוֶה לַחַיָּה וְלַבְּהֵמָה וְיֵשׁ בּוֹ דְּרָכִים שֶׁאֵינוֹ שָׁוֶה לֹא לַחַיָּה וְלֹא לַבְּהֵמָה נִיתְנֵי דְּבָרִים וְתוּ הָא דִּתְנַן זוֹ אַחַת מִן הַדְּרָכִים שֶׁשָּׁווּ גִּיטֵּי נָשִׁים לְשִׁחְרוּרֵי עֲבָדִים נִיתְנֵי דְּבָרִים.
אֶלָּא כֹּל הֵיכָא דְּאִיכָּא פְּלוּגְתָּא תָּנֵי דְּרָכִים וְכֹל הֵיכָא דְּלֵיכָּא פְּלוּגְתָּא תָּנֵי דְּבָרִים דַּיְקָא נָמֵי דְּקָתָנֵי סֵיפָא כולל ניקוד ופיסוק בפרקים מובחרים באדיבות הרב דן בארי, וניקוד בשאר מסכתות באדיבות דיקטה - המרכז הישראלי לניתוח טקסטים (CC BY-NC)
הערות
תוד״ה אתרוג. בא״ד. ואליבא דרבי עקיבא סבר דספיחים אסורין בשביעית מדאורייתא.
לפי רבי עקיבא ספיחין אסורין מדאורייתא באכילה. ויש לעיין האם האיסור הזה הוי תוצאה מקדושת שביעית שחלה על כל הגידולים של שנת השמיטה, כלומר, דבשאר פירות קדושת שביעית גורמת איסור סחורה והפסד וכדומה, ולגבי ספיחין אותה קדושה גורמת איסור אכילה. או דלמא איסור אכילת ספיחין וקדושת פירות שביעית הם ב׳ דינים שונים לגמרי. ונראה מסברא כצד הב׳, דקשה להבין היאך אותה חלות קדושת שביעית תגרום דינים שונים בספיחין מבשאר דברים. ועוד יש לדייק דמהפסוק עצמו (ויקרא פרק כה פסוק ו) ״והיתה שבת הארץ לכם לאכלה״ משמע דניתן לאכול קדושת שביעית. ותמוה לומר שקדושת שביעית יוצרת איסור אכילה בספיחין, דלכאורה הוא נגד משמעות הפסוק דמזכיר אכילת פירות שביעית.א
ועוד יש להוכיח דאיסור אכילת ספיחין וקדושת פירות שביעית הם ב׳ דינים בפני עצמן משיטת הר״י המובא בתוס׳ בפסחים (נא: ד״ה כל הספיחים). דהקשה הר״י דיש סתירה בין הסוגיא שם דמשמע דירקות הגדלין בשביעית אסורין באכילה, ובין המשנה בשביעית דמשמע שהם מותרין באכילה וז״ל מיהו הא קשיא לר״י דבשמעתא משמע לכ״ע דירקות הגדילין בשביעית אסורין באכילה ובמסכת שביעית משמע דשרו דתנן (פ״ט מ״ד) האומר לפועל הילך דינר זה ולקט לי בו ירק היום ובפרק בתרא דע״ז (דף סב.) מייתי לה ותירץ ר״י דבשל ערב שביעית מיירי ומה שיש בהן דין שביעית לענין סחורה ושאר דינים לפי שנלקט בשביעית דבירק אזלינן בתר לקיטה עכ״ל. כלומר, דלפי הר״י באמת ירקות שגדילין בשביעית אסורים באכילה כדמשמע בסוגיא בפסחים, וצריך לאוקים דין המשנה דהירקות מותרים באכילה בפירות שגדילין בשנה שישית ורק נלקטים בשביעית. דמכיון שהם גדלו בשישית אין להם איסור אכילת ספיחין, אמנם מכיון שהלקיטה היתה בשנה השביעית יש להם קדושת שביעית, דלגבי הקדושה אזלינן בתר הלקיטה. ויוצא דהר״י חילק בין קדושת השביעית שחלה על מה שנלקט בשנה שביעית לבין האיסור דספיחין שחל רק על מה שגדל בתוך שנת השביעית עצמה.ב
אבל לכאורה יש להקשות על זה משום שיש סתירה בדברי התוס׳ שם. שלפני קושיית ותירוץ הר״י, התוס׳ הביאו את דברי רבינו נסים שהקשה דלכאורה יש סתירה בשיטת רבי שמעון לגבי ספיחין. דאיתא בפסחים (נא:) וז״ל דתניא רבי שמעון אומר כל הספיחים אסורין חוץ מספיחי כרוב, שאין כיוצא בהן בירק השדה, וחכמים אומרים כל הספיחין אסורים עכ״ל. ואילו במשנה (שביעית פרק ט משנה א) מובא דר״ש אומר להדיא ההיפך, וז״ל ר׳ שמעון אומר כל הספיחים מותרין חוץ מספיחי כרוב שאין כיוצא בהם בירקות שדה וחכ״א כל הספיחין אסורין עכ״ל. ורבינו נסים פירש דיש לחלק בין המקרים, וז״ל ותירץ דהתם (המשנה בשביעית) מיירי בספיחים שגדלו בששית בהיתר ונכנסו בשביעית ונשתהו עד לאחר הביעור ולכך שאר ספיחים שרו דלא אתו לאיחלופי בהנהו שגדלו בשביעית דשל ערב שביעית גדולים ושל שביעית קטנים אבל של כרוב שגדילים הרבה בזמן מועט אין היכר בין הגדל בערב שביעית לגדל בשביעית עכ״ל. כלומר, דהאיסור ספיחין חל רק על ירקות דגדלו בשביעית עצמה, והמשנה בשביעית דמתיר כל הספיחין מיירי בירקות דגדלו בששית. והתוס׳ בסוגיין (קידושין ב: ד״ה אתרוג שוה) הביאו את שיטת רבינו נסים והוסיפו דלפי רבינו נסים לא רק שאין איסור ספיחין בירקות דגדלו בששית אלא דגם אין להם קדושת שביעית, וז״ל ותירץ דבההיא דמס׳ שביעית דקתני כל הספיחים מותרין מיירי בספיחים של ערב שביעית שנכנסו בשביעית דכיון שגדלו רובן בששית הם כשל ששית ומותרין אף לסחורה עכ״ל. ומבואר דלפי רבינו נסים קדושת שביעית והאיסור ספיחין הן תלויין זה בזה, ולכן בגדלו בששית אין איסור ספיחין וגם אין איסור סחורה. א״כ שיטת רבינו נסים סותרת את שיטת הר״י המובא בהמשך התוס׳ דחילק בין איסור ספיחין שחל ע״י גידול ובין קדושת שביעית דחלה ע״י לקיטה. וצ״ע על התוס׳ בפסחים שהביא את שתי השיטות בלי להעיר שהן חלוקות.
ונראה לפרש דהתוס׳ בפסחים ס״ל כהתוס׳ בר״ה (ד״ה אחר גמר פרי) דבירקות לא אזלינן בתר לקיטה ממש אלא בתר גמר הגידול,ג וז״ל אחר גמר פרי - אין זה אחר לקיטה דזמנין דנגמר לפני ר״ה ונלקט אחר ר״ה וכל ירק נמי הולכין בו אחר גמר פרי אלא דנקיט בכל דוכתי בתר לקיטה משום דלקיטה תכף לגמר פרי עכ״ל.ד והתוס׳ בפסחים ס״ל דאף קדושת שביעית חלה בגמר הגידול כמו התוס׳ בר״ה, ואילו האיסור דספיחין חל ע״י הזריעה ורוב גידול.
ולפי זה יוצא שאין מחלוקת בין הר״י לבין רבינו נסים. דהר״י דחילק בין איסור ספיחין לבין קדושת שביעית איירי בירקות שזריעתן ורוב גידולן היו בששית אבל גמר גידולן היה בשביעית. ולכן איסור ספיחין דתלוי בזריעה ורוב הגידול לא חל על הירקות כי רוב גידולן היו בששית. אבל קדושת השביעית דתלויה בגמר הגידול חלה על הירקות. ורבינו נסים איירי בירקות דכל גידולן היו בששית ורק לקיטתן היו בשביעית. ולכן אין להם איסור ספיחין וגם לא חלה עליהן קדושת שביעית כי אפי׳ גמר גידולין היו בששית. ויש לדייק דרבינו נסים איירי בגוונא שכל גידול הירקות היו בששית ורק הלקיטה היתה בשביעית מלשונו, וז״ל דהתם מיירי בספיחים שגדלו בששית בהיתר ונכנסו בשביעית ונשתהו עד לאחר הביעור עכ״ל. הלשון ״ונשתהו״ משמע שכל הגידול היה בששית ורק נשארו מחוברין תוך השביעית.ה
אמנם נראה שהתוס׳ בסוגיין חולקים בזה על התוס׳ בפסחים. דהרי התוס׳ בסוגיין כתבו דירקות של ששית שהמשיכו לגדול בשביעית מותרין בסחורה מכיון דאזלינן בתר רוב הגידול שהיה בששית. ולפי מה שביארנו, התוס׳ בפסחים סבורים דבמקרה כזה חלה קדושת שביעית על הירקות דהרי המיעוט האחרון דהגידול (גמר הפרי) היה בשביעית.
תוד״ה מה ירק.
בענין קביעות שנת האתרוג לתרו״מ ולשביעית
א) שיטת הרמב״ם בענין קביעות שנת האתרוג לתרו״מ ולשביעית
התוס׳ התקשו להבין למה באתרוג יש דינין חלוקין, דבנוגע לשביעית הולכין בתר חנטה ואילו למעשרות הולכין בתר לקיטה, והעלו התוס׳ ב׳ פירושים. לפי הפירוש הראשון בעצם אף לגבי שביעית הולכין באתרוג בתר הלקיטה כמו לגבי מעשרות מכיון שהאתרוג גדל על רוב מים. אלא דיש חומרא מדרבנן דהולכין גם בתר החנטה כדי לנהוג בו קדושת שביעת מדרבנן. ובתירוץ השני התוס׳ נקטו ההיפך, דבעצם אין לחלק באילנות, וגם באתרוג ראוי ללכת בתר החנטה לכל דבר. אלא דלגבי מעשרות שכל חיובו באילנות מדרבנן בעלמא, חז״ל תיקנו שדינו יהיה בתר לקיטה כמו ירק. וברור שהפירוש השני שייך רק לשיטות הסוברות דפירות האילן פטורות ממעשרות מדאורייתא, אבל להרמב״ם (פ״ב מהלכות תרומות הל״א, ופ״א מהלכות מעשרות הל״ט) ודעימיה דסבורים דיש חיוב מעשר מדאורייתא בפירות האילן החילוק הנ״ל לא קיים. ויש לעיין בפסקי הרמב״ם בסוגיא דידן.
הרמב״ם פסק את דינו של האתרוג לגבי מעשרות ושביעית בשני מקומות. בהלכות מעשר שני ונט״ר (פרק א הל״ה-ו) כתב וז״ל וכן האתרוג בלבד משאר פירות האילן הרי הוא כירק והולכין אחר לקיטתו בין למעשר בין לשביעית, כיצד אם נלקט בשלישית אחר ט״ו בשבט מפרישין ממנו מעשר עני אע״פ שנגמרה בשנייה וכן אם נלקט ברביעית קודם ט״ו בשבט מפרישין ממנו מעשר עני, נלקט ברביעית אחר ט״ו בשבט מפרישין ממנו מע״ש ואף ע״פ שהולכין אחר לקיטתו אתרוג בת ששית שנכנסה לשביעית אפילו היתה כזית ונעשית כככר חייבת במעשרות עכ״ל. ומבואר בדבריו דעיקר דין דאתרוג הוא ללכת בתר הלקיטה אלא דבמקרה של אתרוג דששית שנכנסת לשביעית עדיין יש חיוב מעשר. ועיין בהלכות שמיטה ויובל (פרק ד הלי״ב) דהרמב״ם הביא את חיוב המעשר דאתרוג בת ששית שנכנסת לשביעית כחומרא וז״ל הירק בשעת לקיטתו, והאתרוג אפילו היה כפול קודם ר״ה ונעשה כככר בשביעית חייב במעשרות כפירות ששית, ואפילו היה כככר בששית הואיל ונלקט בשביעית הרי הוא כפירות שביעית, ומתעשר כפירות ששית להחמיר עכ״ל.
ונראה מדברי הרמב״ם האלו דמעיקר הדין באתרוג תמיד אזלינן בתר הלקיטה. אלא דיש חומרא מדרבנן ללכת בתר החנטה לענין שביעית, ולכן אתרוג דחנט בששית ונלקט בשביעית חייב במעשרות מדרבנן כבת ששית.ו ונמצא דבעצם הרמב״ם סובר כמו הדעה הראשונה דהתוס׳ דאתרוג בת ששית דנלקטת בשביעית חייב במעשרות מדרבנן.
ונראה להוסיף דמכיון דלגבי קדושת שביעית מחמירין ללכת גם בתר החנטה אזי י״ל דהחומרא שייך גם לאתרוג של שביעית דנכנסת לשמינית. כלומר, דמדאורייתא אין באתרוג דנלקט בשמינית קדושת שביעית כלל כי מעיקר הדין אזלינן בתר הלקיטה. אלא דמכיון דהחנטה היתה בשביעית עצמה לכן יש להחמיר מדרבנן ולנהוג בו קדושת שביעית, כמו דיש להחמיר דאין קדושת שביעית באתרוג דחנט בששית.ז
ואם כנים הדברים, יש להקשות על החומרא באתרוג ללכת גם בתר החנטה לגבי קדושת שביעית, דלמה לא מחמירים באתרוג של שנה שניה שנכנסת לשנה שלישית לחייבו גם במעשר שני בנוסף למעשר עני. כלומר, דלגבי קביעת שנת המעשרות ברור מדברי הרמב״ם שהולכין רק בתר הלקיטה ולא בתר החנטה בכלל. ואם לגבי אתרוג של ששית שנכנסת לשביעית נוהגים בה קדושת שביעית וגם מחמירים להפריש תרו״מ, למה בכל אתרוג בת שתי שנים למה לא נותנים עליו החומרות של שתי השנים.ח
ונראה לתרץ שהרמב״ם סובר שרק מחמירים ללכת בתר החנטה כל זמן שהחומרא אינו סותר את עיקר פסק ההלכה ללכת בתר הלקיטה. דהיינו, אתרוג של ששית שנכנסת ונלקטה בשביעית מעיקר הדין חל עליה קדושת שביעית. וכשחז״ל החמירו לחייבה בתרו״מ, החומרא הויא בהלכה אחרת של חיובי תרו״מ ולא בהלכות קדושת שביעית עצמה. ולכן החיוב דתרו״מ מוגדר כחומרא ולא כסתירה לעצם הקדושה. משא״כ באתרוג של שנה שניה שנכנסה ונלקטה בשלישית, כל מהות של הדין דבתר לקיטה אזלינן חל לגבי שנת מעשרות – לחייבה במעשר עני ולא במעשר שני. ולכן החומרא ללכת גם בתר החנטה לחייבה אף במעשר שני יגרום לתרתי דסתרי בפסק, ולכן חז״ל לא החמירו ללכת גם בתר החנטה לגבי קביעת שנת המעשר.
ב) פטור פירות שביעית מתרו״מ
ויש להקשות על שיטת הרמב״ם דאיך יתכן דאתרוג של ששית שנכנסת לשביעית חייבת במעשרות – הלא הפרי מוגדר מעיקר הדין כאתרוג של שמיטה דהפקר לכל והפקר פטור מתרו״מ,ט והיאך החמירו דחייבין בתרו״מ. ועיין באור שמח (פרק א מהלכות מעשר שני ונט״ר הל״ה) דנקט דמעיקר הדין הפירות פטורין מתרו״מ אלא דיש חומרא דרבנן בעלמא להפריש.
אמנם יתכן לבאר יותרי דאע״פ דיש לאתרוג קדושת שביעית ע״י לקיטה בשביעית, מ״מ הפטור דתרו״מ אינו חל עליהם. די״ל דלא כל פרי שנכנס לשביעית הוי הפקר מתחילת השנה. דהרי פסק הרמב״ם (פרק ה מהלכות שמיטה ויובל הלט״ו) דאסור לתלוש ולאכול פירות שביעית עד שהגיעו לשיעור עונת המעשרות, וז״ל אין אוספין פירות שביעית כשהן בוסר שנא׳ תאכלו את תבואתה אינה נאכלת עד שתעשה תבואה, אבל אוכל מהן מעט בשדה כשהם פגין כדרך שאוכל בשאר שני שבוע, ולא יכניס לאכול בתוך ביתו עד שיגיעו לעונת המעשרות עכ״ל. והביאור בזה הוא דקדושת שביעית וחלות שם הפקר חל על הפירות רק מאז שהגיעו לגמר בישולם ויש להם שם פרי. וא״כ יתכן דכשהרמב״ם פסק דאתרוג של ששית שנכנסת לשביעית חייב במעשרות הוא איירי רק באתרוג לפני גמר בישולו דעדיין לא חל עליו ההפקר דקדושת פירות שביעית.
אבל התירוץ הזה אינו הולם את פסקי הרמב״ם בהלכות תרו״מ. דהרי פירות לפני עונת המעשרות עדיין לא נכנסו לפרשת תרו״מ עד כדי כך דההפרשה אפי׳ אינה חלה כלל כדמבואר בדברי הרמב״ם (פרק ב׳ מהלכות תרומה הל״י) וז״ל הלקט והשכחה והפאה של עכו״ם חייבין בתרומה ומעשרות, אא״כ הפקיר, וכן התבואה והזיתים שלא הביאו שליש פטורין מן התרומה ומן המעשרות, ומניין יודע כל שזורעה ומצמחת בידוע שהביאה שליש, עבר והפריש מתבואה וזיתים שלא הביאו שליש אינה תרומה עכ״ל. וא״כ לא יתכן לומר דהרמב״ם איירי באתרוג לפני השיעור דעונת המעשרות דאינו הפקר, כי לא שייך שיחול חיובי תרו״מ לאתרוג כזה, ואפילו מדרבנן.
ונראה לתרץ דלא כל פרי הפקר פטור מתרו״מ. דאיתא ברמב״ם (פרק ב מהלכות תרומה הלי״ב לפי גירסתנו) וז״ל הפקיר קמה וזכה בה ועבר והפריש ממנה תרומה ה״ז תרומה, אבל אם הפקיר שבלים וזכה בהן ועבר והפריש מהן תרומה אינה תרומה עכ״ל. דהיינו שהפטור דהפקר מתרו״מ חל ומפקיע חלות ההפרשה רק כשהתבואה דהפקר היתה בתלוש. אבל אם התבואה הופקר כשעדיין במחובר וזכה בהם לפני התלישה, אז פטור ההפקר חל אבל לא בכל תקפו, ולכן אם הפריש מהתבואה ההפרשה חלה.כ לפי הגירסא הזאת יוצא שפטור ההפקר חל, לכל הפחות לפטור מחיוב הפרשה, על כל פירות מאז שהגיעו לעונת המעשרות. אולם עיין בהשגת הראב״ד (שם) וז״ל הפקיר קמה וזכה בה וכו׳. א״א לא שיהא חייב אלא שאם הפריש הוי תרומה כדאמרינן במפקיר את כרמו והשכים בבקר ובצרו שהוא פטור מן המעשר ומפרש בירושלמי מה בין קמה לשבלין קמה עד שלא הפקירם עבר והפריש מהם תרומה אינה תרומה וכשהפקירם לא הפקיע מהם כלום שבלים אי עבר והפריש מהם הרי זו תרומה הילכך כשהפקירם הפקיע אותם מן התרומה ונפטרו ודוקא כשלא עשה מהם גורן אבל עשה מהם גורן חייבין ואפילו בעיר עכ״ל. ומבואר בדברי הראב״ד שהיה לו גירסא אחרת ברמב״ם, דיש חיוב להפריש היכא דהפקיר במחובר וזכה בה.ל
ועכשיו נחזור לדברי הרמב״ם לגבי אתרוג של ששית שנכנסת לשביעית. ונראה דכמו כל פירות שביעית, חלות שם הפקר חל על האתרוג במחובר, ואם אדם תולש את האתרוג הוא זוכה בו. וההלכה לגבי פרי דהפקר במחובר תלוי בשתי גירסאות בהרמב״ם. דלפי גירסתנו הפרי בעצם פטור מתרו״מ, אלא דאם הוא רוצה להפריש אזי חלות שם תרומה או של מעשר חל על הפירות. ולפי זה אולי אפשר לדחוק דבאמת הרמב״ם אינו מחייב אתרוג של ששית דנכנסת לשביעית במעשרות, אלא כוונת דבריו היא דאם תולש את האתרוג וקרא עליו שם אזי ההפרשה חלה. אבל זה דוחק גדול בלשון הרמב״ם דהאתרוג ״חייבת במעשרות״. אמנם לפי גירסת הראב״ד ברמב״ם, דהפקר במחובר אינו משפיע כלל לגבי החיוב של תרו״מ, אזי פסק הרמב״ם לגבי אתרוג דששית דנכנס לשביעית מובן היטב. כי אתרוג דששית דמחובר בשביעית שחל עליו חלות קדושת שביעית דמופקר לכל בשביעית לא חל עליו הפטור הפקר מתרו״מ וניתן לומר דחייב במעשרות.מ
אמנם ביאור זה בנוגע לחיוב מעשרות באתרוג של ששית שנכנסת לשביעית תלוי באשלי רברבי. דהרי יש לעיין בפטור פירות שביעית מתרו״מ אם יסודו מדין הכללי דהפקר פטור מתרו״מ, או דהוי פטור מיוחד דשמיטה. ונראה דהתירוץ הנ״ל אתי שפיר לפי הצד הראשון שפירות שביעית פטורים מתרו״מ מאחר שהם מופקרים לכל, ולכן היכא שההפקר אינו גורם פטור במחובר שפיר מובן דהם חייבים בתרו״מ. משא״כ לפי הצד השני ששנת השמיטה עצמה מפקיע את החיוב דתרו״מ, נמצא שאין היכי תמצא שפרי עם חלות קדושת שביעית יתחייב בתרו״מ.
ולכאורה נראה מדברי הרמב״ם (פרק ו מהלכות מתנות עניים הל״ה) שהפטור מתרו״מ בשביעית תלוי בדין הפקר, שכתב וז״ל שנת השמטה כולה הפקר ואין בה לא תרומה ולא מעשרות כלל לא ראשון ולא שני ולא מעשר עני עכ״ל. ומשמע מדבריו דהטעם ד״אין בה לא תרומה ולא מעשרות״ נעוץ בתחלת ההלכה ד״שנת השמטה כולה הפקר״.נ אבל באמת נראה דבנוסף לפטור הפקר יש פטור מיוחד של שנת השמיטה, דהתורה לא כללה את השנה השביעית בסדר השנים של תרו״מ. ולפי זה י״ל שאין בכלל מחייב של תרו״מ בשנת השמיטה.ס ויש לדחות את הראיה מהרמב״ם הנ״ל די״ל שאין כוונתו לנמק את הפטור של פירות שביעית מתרו״מ בדין דהפקר, אלא שרצה להוכיח שאין חיוב להפריש תרו״מ מהדין של ״תשמטנה ונטשתה״ דמחייב את הבעלים שלא לטפל בתבואה כלל. וי״ל דהחיוב לעזוב את התבואה כולל חיוב לנהוג בהם הפקר וגם לעזוב אותם מהפרשת תרו״מ.ע
ונראה דיתכן דפירות שביעית רק פטורים מתרו״מ מדין מיוחד של שביעית ולא שייך להם הפטור הכללי של הפקר. דיש לומר דהפטור דהפקר מתרו״מ אינו חל ע״י זה שהפירות נמצאים במצב של הפקר, וחל עלייהו חלות הפקר, אלא דהפטור חל ע״י מעשה ההפקרה.פ וא״כ בשביעית שהפירות מופקרים ממילא מדין אפקעתא דמלכא לא שייך הפטור הכללי של הפקר, ומשו״ה בעינן דין פטור מיוחד של פירות שביעית מתרו״מ.צ לפי זה אין ציור של פירות שביעית שחייבים בתרו״מ, וא״כ הדרא קושיא לדוכתא למה לפי הרמב״ם יש חיוב מדרבנן לעשר אתרוג של ששית שנכנסת לשביעית.
ועוד יש להעיר דאפילו אם נתעקש לומר דלפי רהיטת לשון הרמב״ם הנ״ל בהלכות מתנות עניים הפטור של פירות שביעית מתרו״מ יסודו מהדין דהפקר, עדיין יתכן דאין להפקר דשביעית אותם דינים של הפקר דעלמא. דהרי הגר״מ זצ״ל הוכיח מדברי רש״י (ראש השנה טו. ד״ה אמר ליה אביי) דהפטור דפירות שביעית מתרו״מ הוא משום דהפירות הויין הפקר, אבל אין הפטור חל מדין פטור הכללי דהפקר אלא דחל כדין מיוחד דהפקר דשביעית. דעיין בלשונו של רש״י שם שכתב, וז״ל דהפקרא דשביעית פטר לה ממעשר, כדתניא במכילתא ואכלו אביוני עמך ויתרם תאכל חית השדה, מה חיה אוכלת ופטורה מן המעשר - אף אדם פטור עכ״ל. והגר״מ זצ״ל העיר דרש״י כתב ב׳ דברים: א) דפירות שביעית פטורין מתרו״מ מדין הפקר, ב) רש״י ציין לפסוק מיוחד בדיני שביעית. ומזה דרש״י צירף את הפטור דחל מדין הפקר עם פסוק מיוחד בדיני שביעית, משמע דאע״פ דהפטור מתרו״מ תלוי בזה דהפירות הם הפקר, מ״מ אין הפטור חל מדין פטור הפקר דעלמא, אלא מדין מיוחד דהפקר דשביעית פוטר את הפירות מתרו״מ. ולפי זה יתכן לומר דהפטור החדש הזה דהפקר דשביעית חלוק בדיניו מהפטור הכללי דהפקר בעלמא, ואע״פ דהפטור הכללי דהפקר אינו שייך לפי גירסת הראב״ד בהפקר בקמה, מ״מ י״ל דהפטור המיוחד דהפקר דשביעית כולל גם הפקיר קמה וזכה בו. וא״כ, אפי׳ אם הפטור דפירות שביעית מתרו״מ חל מדין הפקר, שוב צ״ע פסק הרמב״ם בחיוב מעשרות באתרוג דשביעית שנכנס לשביעית, כי לפי״ד הגר״מ זצ״ל מסתבר דאין היכי תמצא דחסר להאתרוג את הפטור המיוחד דהפקר דשביעית, וצ״ע. למעוטי חליפין וכו׳ ואשה בפחות משוה פרוטה לא מקניא נפשה.
בענין חליפין בקידושין
א) שיטת רש״י
הגמרא מעלה בהו״א דאשה נקנית בחליפין כמו בכסף אבל למסקנא נקטינן דאין אשה נקנית בחליפין. והראשונים נחלקו בפירוש השו״ט בגמרא. רש״י כתב (ג: ד״ה לא מקניא) וז״ל דגנאי הוא לה הלכך בטיל לה לתורת חליפין בקידושין ואפילו בכלי שיש בו שוה פרוטה אי יהיב לה בלשון חליפין עד דיהיב לה בתורת לשון קנין או קיחה או קידושין עכ״ל. הראשונים הבינו ברש״י דאשה אינה מתרצה בחליפין, כי חליפין שייך בדבר שאינו שוה פרוטה. והקשו עליו כמה קושיות:
א) ר״ת (ג. תוד״ה ואשה) הביא דברי רש״י והקשה עליו, וז״ל וקשה לר״ת דא״כ פשטה ידה וקבלה תתקדש בפחות מש״פ עכ״ל. ר״ל שאם כל החסרון בחליפין הוא דעת האשה, א״כ צ״ע למה הקידושין אינן חלין כשהיא אומרת דהיא רוצה בכך.
ב) תוס׳ (שם) הקשו עוד דמשמע מרש״י דבאמת ראוי ללמוד כל אופני קידושי אשה מקנין שדה אלא דיש חסרון מיוחד בחליפין כי גנאי הוא לה. וא״כ למה קנין חזקה דמועיל בשדה אינו מועיל בקידושין.
ג) הרמב״ן (ג. ד״ה למעוטי) הקשה דאם יש גנאי מיוחד בכלי דאין בו שוה פרוטה למה הקידושין פסולים אם עשו החליפין בכלי דיש בו שוה פרוטה. דהרי בהיכי תמצי כזה אין גנאי, וז״ל וכן הא דאמרינן חליפין איתנהו בפחות משוה פרוטה ואשה בפחות מש״פ לא מקניא נפשה ופרש״י דגנאי הוא לה, נימא בפחות משוה פרוטה ליתנהו אבל בפרוטה איתנהו, ומה שאמר הרב ז״ל הלכך בטל תורת חליפין בקדושין איני יודע למה בטל, כיון שבפחות משוה פרוטה לא נתבטלו מחמת פסול קנייתן אלא מחמת קפידתה של אשה עכ״ל.
ונראה לתרץ דרש״י אינו מתכוון לגנאי ודעת האשה הפרטית עכשיו כשהיא מקבלת את הסודר. אלא דר״ל דיש חסרון בעצם הדעת קידושין בחליפין. שהרי בקנינים יש ב׳ דינים בדעת מקנה: א) דעת להקנות בכלל ב) דעת להקנות בדרך מעשה קנין מסויים. ויש להוכיח שצריך דעת גם למעשה קנין מסויים מגמ׳ בב״ב (עו:) דמביאה מימרא דאביי ורבא דמסירה קונה ברה״ר. ואח״כ יש ברייתא דהתנאים פליגי איך לקנות ספינה ברה״ר – רבי סבר שהיא נקנית במסירה, אבל חכמים סבורים ״עד שימשכנה מרה״ר לסימטא״. והגמ׳ מקשה וז״ל לימא אביי ורבא דאמרי כרבי, (רשב״ם - דאמר ספינה נקנית במסירה ברשות הרבים ולא כרבנן דאילו רבנן לית להו מסירה קונה ברשות הרבים דמשום הכי אמרי לא קנה עד שימשכנה מרשות הרבים לסימטא והיכי שבקי רבנן ואמרי כרבי) אמר רב אשי אי דאמר ליה לך חזק וקני הכי נמי (רשב״ם - והוא לקחה ואחז בה דהיינו מסירה כולי עלמא לא פליגי דקני דודאי נקנית במסירה ברשות הרבים) הכא במאי עסקינן דאמר ליה לך משוך וקני, מר סבר קפידא (רשב״ם - לא גמר להקנותו אלא במשיכה ולא במסירה שאם ירצה מוכר יוכל לחזור בו כל זמן שלא משכה זה לרשותו), ומר סבר מראה מקום הוא לו (רשב״ם - אי בעית אפילו למשכה מיד לרשותך לך משוך דהא במסירה אקניתיה לך) עכ״ל. לפי מסקנת הגמ׳ רבי והחכמים פליגי באומדן דעת המוכר, אם כשהוא אומר לך משוך וקני הוא רוצה להקנות את הספינה רק ע״י קנין משיכה או דאין לו קפידא בכך.
ויוצא מהגמ׳ דנחלקו התנאים במקרה ההוא באומדן דעת דמוכר, אבל אם לו יצוייר דידעינן דהמקנה מקפיד דוקא להקנות על ידי משיכה והקונה עושה מעשה קנין אחר, אזי כו״ע מודו דהקנין אינו חל.ק ומבואר מזה דכדי להקנות צריך לא רק דעת להקנות בדרך כלל, אלא גם דעת להקנות על ידי מעשה קנין מסויים. ר
ונראה לבאר שיטת רש״י בפסול חליפין לקידושין על פי היסוד הנ״ל. האשה הויא הדעת מקנה במעשה הקידושין ולכן היא צריכה שני הסוגים של דעת מקנה – דעת להתקדש בכלל - וגם דעת להתקדש בדרך קנין מסויים. ובהיכי תמצי של קידושין ע״י חליפין דנעשה לדעתה בודאי יש לה החלק הראשון של דעת מקנה, דהיינו דיש לה דעת להתקדש באופן כללי. אולם על פי דין קנין חליפין מופקע מדעת האשה בנוגע למעשה המסויים דקידושין (וגדר הדברים יתבאר בסמוך), ולכן בחליפין חסר החלק השני של דעת מקנה. ובזה מסולקת קושיית הר״ת דלמה יש חסרון בדעת האשה אם היא מסכימה להתקדש ע״י חליפין. כי כוונת רש״י היא דחליפין מופקע מהדין השני של דעת מקנה, ולא שהדבר באמת תלוי בדעתה ולכן גם אם בשעת הקידושין היא פשטה את ידה וקיבלה החליפין, הקידושין אינן חלין. ובזה מסולק אף את הקושיא השלישית דהרמב״ן על רש״י, כי ההפקעה הזאת מדעת האשה להתקדש בחליפין כולל כל סוגי חליפין מכיון שהוא מעשה קנין שאפשר לעשות בדבר שאין בו שו״פ.
ולפי המבואר יוצא דלדעת רש״י, יש ב׳ דינים בצורך לשוה פרוטה בקידושין: א) שוה פרוטה הויא שיעור בקנין כסף כמו בכל התורה כולה, ב) שוה פרוטה הויא שיעור בדעת האשה בקידושין, דקנין שיכול לחול בלי שוה פרוטה מופקע מהדעת מקנה דקידושין.
ולגבי הקושיא הב׳ על רש״י, דלמה לפי רש״י אין קנין חזקה מהני בקידושין, נראה לתרץ דרש״י סובר כמו שיטת ר״ת בהו״א של הגמרא. דר״ת עצמו ביאר דהגמ׳ ידעה דההיקש בין שדה עפרון לקידושי אשה הוא רק לגבי קנין כסף ולא לגבי שטר וחזקה. אלא דבהו״א הגמ׳ נקטה דחליפין הוי בכלל קנין כסף ולכן ס״ד דקנין חליפין נכלל בההיקש, אבל אין הו״א כלל דשאר קניני שדה יועילו בקידושין.
וכל זה בהו״א של הגמ׳ אבל רש״י ור״ת נחלקו בפירוש המסקנא. דלפי ר״ת כמו שיתבאר בסמוך, הגמרא חוזרת מההו״א ומסיקה דקנין חליפין הוי חלות שם קנין אחר מקנין כסף. ומאידך רש״י סובר דגם למסקנא חליפין קונה מטעם קנין כסף ואין איפוא חסרון בקנין חליפין עצמו לקנות קידושין, אלא דיש חסרון מצד דעת האשה.
ויש להוכיח דרש״י נקט דחליפין חל מטעם קנין כסף גם מדבריו במקום אחר.ש דנחלקו הראשונים אם אפשר לשחרר עבד כנעני ע״י חליפין. התוס׳ (גיטין לט: ד״ה משום) דייקו מהגמ׳ בגיטין דעבד יוצא לחירות ע״י קנין חליפין וביארו וז״ל משום דחליפין דמו לכסף וכל היכא דכסף קני חליפין נמי קני לבר מאשה משום דבפחות משוה פרוטה לא מקניא נפשה עכ״ל. ואילו הרמב״ם (פ״ה מהלכות עבדים ה״ג) פסק דחליפין אינו מהני בשחרור עבד כנעני, וז״ל אמר לו שלא בכתב הרי את בן חורין הרי את של עצמך אע״פ שהעידו עליו עדים בב״ד ואע״פ שקנו מידו עדיין לא נשתחרר שאין העבד יוצא לחירות אלא בכסף או בשטר או בראשי איברים עכ״ל. והראב״ד שם השיג וז״ל א״א דבר זה אינו מחוור שהקניין הרי הוא ככסף וכו׳ עכ״ל. יוצא דלפי התוס׳ והראב״ד קנין חליפין מועיל לשחרור עבד כנעני כי חליפין חל מדין קנין כסף. ונראה דגם רש״י (שם ד״ה מאן דחזא) נקט דאפשר לשחרר עבד ע״י חליפין וז״ל שאלו חליפין הן בקנין סודר דקונה ככסף דכתיב שלף איש נעלו עכ״ל. ונמצא דרש״י לגבי שחרור עבד אזיל לשיטתו בסוגיא דידן, דחליפין מועיל במקום דבעינן קנין כסף כי חליפין קונה מטעם קנין כסף.
ולפי זה יש לבאר את שיטת רש״י בענין גנאי האשה. דיש לעיין לפי השיטות דחליפין קונה מטעם כסף מהו גדר הדברים. דלכאורה פשיטא דכסף וחליפין הוו שני קניינים שונים כי יש להם דינים שונים. למשל, חליפין קונה אפילו בפחות משו״פ (ב״מ מז.) לעומת קנין כסף דחל רק בשו״פ. ועוד, שבקנין כסף קונין בכל דבר דשוה פרוטה דהרי שוה כסף ככסף, ומאידך בחליפין בעינן חפצא חשוב, ונחלקו האמוראים אם בעינן דוקא כלי או דגם קונין בפירות, ואפילו למ״ד דקונין בפירות בעינן פרי שלם. ומכיון שיש כל החילוקים האלו בין קניני חליפין וכסף, צ״ע אליבא דרש״י והראב״ד מהו גדר הדברים דחליפין חל מדין כסף.
ונראה לבאר דלפי רש״י והראב״ד יש ב׳ דינים בקנין כסף: א) קנין כסף דחל מדין תשלומין, ב) וקנין כסף דחל בלי תשלומין אלא ע״י מעשה נתינת ״חפצא של כסף״. דהנה קנין כסף דעלמא חל מדין תשלומיןת ומשו״ה הכסף צ״ל שוה פרוטה, דפחות משוה פרוטה אינו ממון ואין בו חלות שם תשלומין. ומשו״ה בקנין כסף דעלמא אמרינן שוה כסף ככסף, דגם שוה כסף הוי חלות תשלומין עבור החפץ שקונה. ואילו קנין סודר הוי מעשה קנין הנעשה בחפצא דכסף אך בלי חלות של תשלומין, ומשו״ה קנין סודר חל בכלי אפילו בפחות משוה פרוטה, דהתורה קובעת דכל כלי שלם מהווה חפצא של כסף לענין קנין חליפין. ומבואר ג״כ למה לא כל שוה כסף מועיל לקנין סודר, דבעינן חלות שם כלי כדי להיות מוגדר כחפצא חשוב דכסף.
ובזה גם נראה לבאר הא דדין כלי לקנין סודר אינו דומה לדין כלי בטומאה וטהרה. דיעויין בתוס׳ ב״מ (מו: ד״ה ופירי) דס״ל דשור ופרה נחשבים לכלים לענין קנין סודר מפני דמשתמשים בהם ״לטעון משוי ולחרוש״, כלומר, דגדר החפצא של כלי בקנין סודר הוא כל דבר שמשתמשין בו. והנה בדין טומאת כלי בעינן כלי מעשה כדמבואר ברמב״ם (פרק ח מהל׳ טומאת כלים הל״א-ה) דהיינו שנגמר ועומד למלאכתו, שיש לו צורת כלי וגם שהבעלים כבר יחדוהו למלאכתו. ונראה דחלות שם כלי לקנין סודר חלוק מחלות שם כלי בכהת״כ ומטומאה וטהרה, כי בקנין סודר בעינן דבר חשוב להחשב לחפצא של כסף. וכל דבר דמשמתמשין בו נחשב כדבר חשוב לפעול את הקנין. ומכל זה מבואר דהא דחליפין חל מדין כסף אינו חלות דין קנין כסף מדין תשלומין אלא דחל מדין מעשה קנין בחפצא של כסף.א
ולפי זה נראה לבאר את יסוד הגנאי דיש לאשה לקבל קידושין ע״י חליפין, דהרי בקידושי כסף דעלמא האשה מקבלת שוויות מסויים ולכן יש לה דעת מקנה לקידושין. אמנם בחליפין היא רק מקבלת חפצא דכסף דאינו מוגדר כחלות שם ממון בדינים אחרים. ולכן אפילו אם יש לה דעת להתקדש באופן כללי, מ״מ עפ״י דין אין לה דעת להתקדש בדרך המסויים של חליפין, וחסרה איפוא חלק מהדעת שלה לקידושין.
ב) שיטת התוס׳ בגיטין דף לט:
ביארנו בדעת רש״י דאע״פ דחליפין קונה מדין כסף ולכן ס״ד שחליפין יועיל בקידושין, למסקנא קיי״ל דחליפין אינו מהני בקידושין מכיון דיש חסרון בדעת האשה. ברם אפשר לבאר את השיטות האחרות דסוברות דחליפין חל מדין כסף (תוס׳ גיטין לט:, הראב״ד בפרק ה מהלכות עבדים הל״ג) באופן אחר, דחליפין פסול לקידושין לא רק מחמת דיש חסרון בדעת האשה אלא משום דיש חסרון בעצם הקנין. דיש לומר דעד כאן לא אמרינן דחליפין קונה מדין כסף אלא לפעול חלות קנין בדיני ממונות. אבל לא שמענו דחליפין ככסף גם לפעול חלות קנין באיסור והיתר.ב וא״כ, היות דחלות קידושין אינה חלות דין בדיני ממונות אלא חלות דין קנין דחל באיסור והיתר,ג מובן למה חליפין אינו מהני לקידושין אע״פ דבדרך כלל אמרינן דחליפין קונה מדין כסף. ולפי זה צ״ל דהתוס׳ והראב״ד סברי דחלות השחרור דעבד כנעני הוי בעיקר חלות בדיני ממונות, ולפיכך אפשר לומר שם דחליפין קונה מדין כסף כמו בסתם מקח וממכר. ונמצא דחלוק עיקר חלות קידושין דחל כחלות איסורין מחלות שחרור דבעצם הוי חלות קנין דחל בדיני ממונות דממילא גורם לכמה נ״מ בעיניני איסור והיתר.ד
ג) שיטת ר״ת
עיין בתוספות (ד״ה ואשה בפחות) וז״ל לכך נראה לר״ת דגרסי׳ בפחות משוה פרוטה לא מקניא ולא גרס נפשה דלא בקפידא תליא מילתא אלא ה״ט משום דגמר קיחה קיחה משדה עפרון דכתיב ביה כסף ובפחות משוה פרוטה לא מיקרי כסף וכו׳ ומשני חליפין איתנהו בפחות משוה פרוטה וא״כ אינם מטעם כסף אלא קנין אחר הוא עכ״ל. לפי ר״ת, בהו״א של הגמ׳ חליפין כלול בקנין כסף, אבל מסקנת הגמ׳ היא דמכיון דמצינו קנין חליפין בפחות משוה פרוטה, חליפין הוי קנין ששונה מכסף ולכן אינו מהני לקידושין דצריך קנין כסף דוקא.
ויש להקשות על פירוש ר״ת מהגמ׳ לקמן (ו:) בענין מתנה על מנת להחזיר. דמסקנת הגמ׳ שם היא דמתנה על מנת להחזיר הוי קנין כסף בכהת״כ חוץ מקידושין, וז״ל אלא אמר רב אשי בכולהו קני לבר מאשה לפי שאין אשה נקנית בחליפין, א״ל רב הונא מר בריה דרב נחמיה לרב אשי הכי אמרינן משמיה דרבא כוותיך עכ״ל. ומבואר בגמ׳ דיש קשר בין החסרון דחליפין בקידושין להחסרון דמתנה ע״מ להחזיר בקידושין. ורש״י שם (ד״ה אלא אמר רב אשי) וז״ל ודאי בכולהו אמר רבא דקונה לבר מאשה כו׳ והאי לחליפין דמי כקנין בסודר דאינו אלא אוחז בה ומחזירו עכ״ל. ונראה בדעת רש״י דכמו דהחסרון בחליפין הוא בדעת האשה (ע״פ דין) גם במתנה ע״מ להחזיר יש חסרון בדעת האשה לקידושין. אבל לפי ר״ת דהחסרון בחליפין הוא דאינו חלות קנין כסף בכלל, לכאורה קשה איך זה שייך למתנה ע״מ להחזיר דמהני לקנין כסף בכהת״כ.
ונראה לתרץ שר״ת מפרש מסקנת הגמרא במתנה ע״מ להחזיר כמו התוס׳ שם (ו: ד״ה לבר מאשה) וז״ל ונראה לר״י דלאו חליפין הוא ומדרבנן הוא דלא הוו קידושין לפי שדרך העולם להחזיר חליפין והני כעין חליפין דמי ואתי למימר אשה נקנית בחליפין הילכך אפקעינהו רבנן לקידושין מינה עכ״ל. לפי התוס׳ מתנה ע״מ להחזיר הוי רק פסול מדרבנן לקידושין, גזירה אטו קידושין ע״י חליפין. וא״כ, לפי ר״ת אין קשר כלל בין הפסול דאורייתא של חליפין דהוי משום דאינו קנין כסף, לפסול מתנה ע״מ להחזיר שהוא פסול רק מדרבנן בלבד.
ועיין בשלטי הגיבורים (א. בדפי הרי״ף אות ג) דהביא מהרי״ד דהפסול דחליפין בקידושין שייך רק בשני אופנים: א) היכא דהיא צריכה להחזיר הסודר, ב) דהוא מתחייב לה מנה ע״י נתינת הסודר לה ודעתה להתקדש במנה דהוא חייב לה. אבל אם הסודר שו״פ והוא משאיר את הסודר אצלה והיא רוצה להתקדש בסודר, אזי היא מקודשת אע״פ דהוא נתן לה את הסודר בתורת חליפין, וז״ל שאם דעת האשה הוא להתקדש בתפישת הקנין לבד שהוא כנף בגדו ויש בו שוה פרוטה הרי זו מקודשת, ולא אמרו שאין האשה נקנית בחליפין אלא כשדעתה להתקדש במנה ונותן לה קנין כדי לקיים הקדושין והוא יתחייב לה המנה עכ״ל. ועיין בבית שמואל (סימן כט סק״ב) דדייק דהתוס׳ חולקים על כל זה וס״ל דהיא אינה מקודשת כל עוד דהסודר ניתן לה בתורת חליפין. וצ״ע בביאור יסוד פלוגתתם.
ונראה לבאר דלפי ר״ת שיטת התוס׳ מבוארת היטב, דהרי קידושין צריך להעשות בתורת קנין כסף ולמסקנת הגמ׳ קנין חליפין הוי קנין אחר לגמרי. וא״כ אפי׳ אם הסודר נשאר אצלה עדיין קנין חליפין אינו יכול לפעול חלות הקידושין. אבל לפי רש״י דלמסקנת הגמ׳ חליפין הוא מדין כסף והחסרון הוי בדעת האשה ולא באופן הקנין, יש להסתפק בענין הזה. דמצד אחד יש לומר דמכיון דהסודר נשאר אצלה ויש לה דעת לקידושין, ממילא אין כאן גנאי ואין חסרון בדעתה הפרטית וגם בדעת ע״פ דין, והיא מקודשת. אבל מצד שני י״ל דכל עוד דהוא מזכיר השם דקנין חליפין עדיין ע״פ דין אין לה דעת לקידושין, וצ״ע.
ד) שיטת הרמב״ם
הרמב״ם לא ביאר בהדיא את הטעם דחליפין פסול לקידושין. אבל יש לדייק את פירושו לסוגיא דידן מדבריו בדין מתנה ע״מ להחזיר (פ״ה מהל׳ אישות הלכ״ד) וז״ל האומר לאשה הרי את מקודשת לי בדינר זה על מנת שתחזיריהו לי אינה מקודשת בין החזירה בין לא החזירה, שאם לא החזירתו הרי לא נתקיים התנאי, ואם החזירתו הרי לא נהנית ולא הגיע לידה כלום עכ״ל. ומשמע מלשון הרמב״ם (״לא נתקיים התנאי״, ״לא הגיע לידה כלום״) שהוא חולק על התוס׳ הנ״ל וסובר דקידושין במתנה ע״מ להחזיר אינו חל מדאורייתא. ונמצא, דאע״פ דמתנה ע״מ להחזיר מועיל לקנין כסף ונחשב כנתינת כסף בכל התורה כולה כדמבואר לקמן (ו:),ה מ״מ לגבי קידושין מתנה ע״מ להחזיר אינו מהני מדאורייתא, משום דבעינן שתגיע הכסף לידה בשעת הקידושין ושתהנה ממנו.
ומצינו דבר דומה בפסק הרמב״ם (פ״ה מהל׳ אישות הלי״ג) בענין המקדש במלוה דאינה מקודשת, שכתב וז״ל המקדש במלוה אפילו היתה בשטר אינה מקודשת, כיצד כגון שהיה לו אצלה חוב דינר ואמר לה הרי את מקודשת לי בדינר שיש לי בידך אינה מקודשת, מפני שהמלוה להוצאה ניתנה ואין כאן דבר קיים ליהנות בו מעתה שכבר הוציאה אותו דינר ועברה הנאתו עכ״ל. ומבואר דטעם הפסול לפי הרמב״ם הוא משום דבעינן ״דבר קיים ליהנות בו״. ובזה שונה קידושין ממקח וממכר דלגבי מכירת קרקע פסק הרמב״ם (פ״ז מהלכות מכירה הל״ד) דאפשר לקנות קרקע בחוב. וכל זה מורה דלגבי קידושין בנוסף לשם כסף דבכהת״כ בעינן נמי שתקבל האשה הנאה מהכסף, ומשום כך קידושין במתנה ע״מ להחזיר ובמלוה פסולים.ו ויש לעיין בגדר הדברים.ז
ונראה לפרש דגדר הצורך דשו״פ של כסף קידושין אליבא דהרמב״ם דומה לגדר שו״פ דכסף קידושין אליבא דרש״י. דלעיל (אות א׳) ביארנו דלפי רש״י בנוסף לדין כסף בכל התורה כולה, יש דין מיוחד בקידושין שקנין שמועיל בפחות משו״פ מופקע מדעתה לקידושין. וכמו״כ, י״ל דלפי הרמב״ם יש להאשה דעת לקידושין רק אם מגיע דבר קיים לידה והיא מקבלת הנאת שו״פ. דהרמב״ם סובר דזה הוי החסרון במתנה ע״מ להחזיר, והגמ׳ השווה את הפסול במתנה ע״מ להחזיר לפסול בחליפין. כלומר, דאפי׳ אם הוא נותן לה דבר דמהני לקנין כסף בכהת״כ, מ״מ יש דין מסוים בקידושין דכל שאינה מקבלת לידה הנאת שוה פרוטה אזי מופקע מדעתה לקידושין.
אך נראה שיש לפרש את הרמב״ם ורש״י באופן אחר. דלפי הפירוש הראשון יש דין מיוחד בדעת האשה בכסף קידושין דלא קיים במכר, רש״י כדאית ליה והרמב״ם כדאית ליה. אבל לכאורה, אם קידושי כסף נלמד מקנין כסף דקרקע קשה לחלק ביניהם באופן יסודי לגבי הצורך בדעת המקנה. ולכן נראה לפרש דבאמת הדין דכסף קידושין שוה לכסף קנין דשדה וכל מה דנצרך לאחד נצרך גם לשני. דכמו דבעינן שוה פרוטה ממש בקידושין ומפני זה חליפין בכלי דאין בו שו״פ פסול לקידושין, כמו״כ בעינן שו״פ ממש בקנין כסף וראוי לפסול חליפין מטעם כסף בכלי פחות משו״פ. אלא דבקניני ממון המקנה הוי הבעלים על הקנין ולכן אם הוא מרוצה בחפץ שאין בו שוה פרוטה הרי הוא יכול לקבלו לקנין בלי שיעור פרוטה.ח אבל לגבי קידושין האשה איננה הבעלים על המעשה קידושין או על האישות שלה ואין לה את הכח לקבל פחות משו״פ בתורת כסף קנין. ולכן לגבי קידושין בעינן לקיים את ההלכה מעיקר הדין, דהיינו שוה פרוטה ממש.ט ומשו״ה, אע״פ דעל פי דין יש הגדרה אחת לחלות שם כסף לגבי קידושין ובקניני ממון, מ״מ חלוקים הן בדיניהם, וכלי פחות משו״פ מועיל בחליפין מדין כסף ואינו מועיל בקידושין.י
ובזה מסולקת קושיית התוספות על רש״י, למה קידושין אינן חלין כשפשטה ידה וקבלה פחות משוה פרוטה. דהיינו, מכיון שהיא אינה הבעלים על המעשה קידושין אין לה את הכח להחשיב חפצא שאינו שו״פ להיות כשוה פרוטה. מאידך, בקנין בדיני ממונות הסכמת המקנה יכול להחשיב דבר שאין בו שוה פרוטה להיות דינו כשו״פ.
ועל פי היסוד הזה יש לתרץ עוד קושיא דהקשו על שיטת רש״י, דצ״ע למה אין פודין הקדש ומע״ש ע״י חליפין. דבשלמא לפי ר״ת דלפי מסקנת הגמרא חליפין אינו מטעם כסף, מסתבר דבעינן קנין כסף כדי לפדות הקדש ומע״ש. אבל לפי רש״י שחליפין מטעם כסף, וכל הטעם דחליפין אינו מועיל לקידושין הוא משום דין מיוחד בקידושין, קשה למה חליפין לא יועיל לפדיון הקדש ומע״ש. ולפי הביאור השני שביארנו לעיל בדעת רש״י נראה לתרץ דפדיון הקדש ומע״ש דומים לקידושין. דלגבי הקדש הגזבר אינו הבעלים על ההקדש ועל המעשה פדיון כדי שיהא לו הכח לוותר על השיעור דפרוטה,כ ובנוגע למע״ש אין שום מקנה כלל. ולכן, אפילו אם חליפין מטעם כסף אין חליפין מועיל לפדיון כי חסר דעת הבעלים להחשיב חפצא שאינו שו״פ להיות כשו״פ.
וכמו כן יש לבאר את שיטת הרמב״ם לגבי החילוק בין קידושין לבין קנין כסף דמקח וממכר לגבי מתנה ע״מ להחזיר והלוואה. דבאמת, מתנה ע״מ להחזיר והלואה אינם ראויים לפעול קנין גם בקנין כסף דמקח וממכר כי המקנה צריך לקבל הנאת שוה פרוטה. אלא דבמקח וממכר המקנה הוי הבעלים על הקנין ולכן יש לו את הכח לקבל חפצא שיש בו שו״פ בתורת קנין אפילו אם הוא אינו מקבל את ההנאה. מאידך בקידושין האשה אינה הבעלים על מעשה הקידושין ולכן חוזרים להעיקר הדין דהיא צריכה לקבל הנאה דפרוטה.
ואם כנים הדברים, יוצא נ״מ לפי הרמב״ם היכא דהמקנה של הקרקע אינו יודע שהוא מקבל את הכסף בתורת מתנה ע״מ להחזיר. דלפי דברינו, מתנה ע״מ להחזיר מועיל בשאר קנינים רק משום דיש הסכמה מצד המקנה לקבלו לקנין אפילו אם הוא אינו מקבל שוה פרוטה דהנאה. אבל אם המקנה אינו יודע שהוא צריך להחזיר הכסף אזי אין לו דעת מיוחדת לקבלו בתורת קנין כסף. ויוצא שחסר בכסף קנין, והמכירה אינה חלה.
ולפי היסוד הנ״ל, יש לחקור מה הדין אם נתן מתנות כהונה לכהן במתנה ע״מ להחזיר בע״כ דכהן. דבגמ׳ לקמן (ו:) מבואר דמתנה ע״מ להחזיר מועיל במתנות כהונה. וגם יתכן דנתינה בע״כ דכהן מהני במתנות כהונה.ל ויש לעיין מה הדין כשיש שניהם ביחד, דהיינו מתנה ע״מ להחזיר בע״כ דכהן, ולפי מש״נ י״ל דלא יצא ידי הנתינה. די״ל דהא דמתנה ע״מ להחזיר מועיל במתנות כהונה הוי רק מכח הסכמת הכהן. ואם הכהן אינו רוצה לקבל את המתנה ע״מ להחזיר אזי בעינן חלות שם כסף דנצרך מעיקר הדין, דבעינן קבלת הנאת פרוטה למקבל דחסר במתנה ע״מ להחזיר.מ
והנה לעיל בשיעורים ביארנו (ב. בענין כסף וממון אות א׳) דשיטת הרמב״ם היא דכלי פחות משו״פ נחשב ככסף בכהת״כ. וכדמוכח מפסק הרמב״ם (פ״ז מהל׳ מעילה הל״ו) דאפשר לפדות הקדש עם כלי פחות משו״פ. וצ״ע דהרי הרמב״ם פסק (פ״ד מהל׳ אישות הלי״ט) שקידושין בכלי פחות משו״פ חל רק מספק, וז״ל המקדש בפחות מפרוטה אינה מקודשת, קידשה באוכל או בכלי וכיוצא בו ששוה פחות מפרוטה הרי זו מקודשת בספק וצריכה גט מספק שמא דבר זה שוה פרוטה במקום אחר, הא למדת שכל המקדש בשוה כסף אם היה שוה פרוטה באותה המדינה הרי אלו קידושי ודאי ואם אינו שוה פרוטה הרי אלו קידושי ספק עכ״ל. וצ״ע מאי שנא דבכהת״כ כלי פחות משו״פ דינו ככסף ולגבי קידושין יש ספק בדבר.
ולכאורה התירוץ תלוי בשני הפירושים בביאור שיטת הרמב״ם בדין קידושין במתנה ע״מ להחזיר בהלוואה ובחליפין. דלפי הפירוש הראשון נתבאר דהרמב״ם סובר דיש דין מיוחד בקידושין של קבלת הנאת שו״פ דלא קיים בכהת״כ, ולפי״ז מבואר היטב למה כלי פחות משו״פ אינו מועיל בקידושין. דהרי אפילו אם הכלי נחשב ככסף מעליא בכהת״כ סוף כל סוף האשה לא קיבלה הנאת שו״פ ואין לה דעת קידושין. אולם לפי הפירוש השני בדעת הרמב״ם דבאמת בכהת״כ גם בעינן קבלת הנאת פרוטה, אלא דהיכא דיש בעלים על הקנין הבעלים יכולים להסכים דקבלת פחות מהנאת פרוטה גם כן מועיל, הסתירה עדיין קשה. דהרי ביארנו לעיל דפדיון הקדש דומה לקידושין בזה שאין שם בעלים על הקנין ולכן אין אפשרות לוותר על ההגדרה המלאה של חלות שם כסף, דהיינו קבלת הנאת שוה פרוטה. ולפי זה אם כלי פחות משו״פ מועיל בפדיון הקדש לפי הרמב״ם צ״ל שכלי פחות משו״פ נחשב כפרוטה מעליתא ונחשב כאילו הקדש קיבל הנאת פרוטה. וא״כ, צ״ע למה כלי פחות משו״פ אינו מועיל בקידושין.נ
ונראה שיש לפרש את הרמב״ם באופן שלישי. דעד כאן ביארנו את שיטת הרמב״ם דמתנה ע״מ להחזיר חליפין ומלוה לא מהני לקידושין א) כדין בדעת האשה, או ב) כדין כללי בהגדרת כסף קנין. אבל לא חילקנו בין הגדרת כסף קנין במקח וממכר לבין הגדרת כסף קנין בקידושין. אך נראה דיש לחלק ולומר דהם ב׳ דינים שונים, דהגדרת כסף קנין במקח וממקר הוא שו״פ או כלי, ולגבי כסף קידושין יש דין מיוחד דכסף הקידושין צ״ל שו״פ המהנה את האשה.ס
ובביאור הדין דכסף קידושין מעצם הגדרתו (ולא רק כדין בדעת האשה) צריך להיות כסף של הנאה, נראה דיש לחלק בין ב׳ סוגי דינים דחלין ע״י נתינת כסף. דכתב הרמב״ם (פרק ב מהלכות עבדים הל״א) וז״ל עבד עברי שמכרוהו ב״ד והמוכר עצמו נקנה בכסף ובשוה כסף ובשטר עכ״ל. והמשנה למלך דייק דהרמב״ם השמיט חליפין, ומשמע דאין ע״ע נקנה בחליפין.ע ומסתבר דכמו דאין עבד עברי נקנה בחליפין כמו״כ אינו נקנה במתנה ע״מ להחזיר, דהרי הגמ׳ לקמן (ו.) השווה ביניהם. וגם מסתבר דכמו דאין ע״ע נקנה בחליפין ובמתנה ע״מ להחזיר, גם אינו נקנה בכלי פחות משו״פ. דכבר מצינו אצל קידושין דיש להשוות ג׳ דרכי קנין האלו.
ולפי״ז מבואר דלדעת הרמב״ם יש חילוק בין מקח וממכר דקונה בחליפין ובמתנה ע״מ להחזיר, בכלי פחות משו״פ ובמלוה, לבין קידושין וקנין עבד עברי דלא מהני בדרכים האלו. ומסתבר דהפסול בדרכים האלו קשור לדין חדש של כסף, דהיינו דבעינן חלות שם כסף של הנאה. ונראה לבאר דהיכא דהכסף פועל חלות איסורין כגון בקידושין ובעבד עברי, אז חל הדין המיוחד דבעינן חלות שם כסף של הנאה. משא״כ במכירה דהכסף פועל אך ורק חלות בדיני ממונות אזי אין צורך לכסף של הנאה ואפשר לקנות בכל הדרכים הנ״ל.פ
ויש להטעים את ההבדל הזה ע״פ מה שנתבאר בשיעורים לקמן (ז. בענין עבד כנעני, ז: בענין חצייך בחצי פרוטה) דבקידושין הכסף אינו דין במעשה קנין עצמו, דמעשה קנין כסף פועל את הקנין דקידושין, אלא דהכסף הוי הלכה בקבלת האשה המתקדשת, כלומר דאם האשה המהווה הדעת מקנה בקידושין מקבלת שו״פ אזי חלין הקידושין. ולפיכך לא קפדינן באם המקדש נתן כסף שו״פ כל עוד דהדעת מקנה, דהיינו האשה, מקבלת כסף שוה פרוטה, (ועיין בשיעורים לקמן דיש כמה נ״מ בזה). ולפי״ז מבואר למה מתנה ע״מ להחזיר פסול בקידושין, דאע״פ דהמקדש נותן שו״פ אבל יש חסרון בקבלת האשה וביכולת שלה ליהנות ממה שהיא קיבלה. ויתכן לומר דהיכא דכסף גורם חלות איסור אזי י״ל דגדר הדין הוא דקבלת המקבל גורמת את חלות האיסור ולא נתינת הכסף מהנותן. ועיין עוד בזה לקמן (ו: בענין מתנה ע״מ להחזיר).
ולפי זה יוצא יסוד בגדר דין פדיון הקדש. דהרי הרמב״ם פסק דכלי פחות משו״פ מהני לפדיון הקדש, ולפי החילוק הנ״ל כלי פחות משו״פ מהני רק בקנין בדיני ממונות. וצ״ל דאע״פ דחלות איסור הקדש מסתלק ע״י הפדיון, מ״מ עיקר הפדיון הוא מעשה קנין בדיני ממונות, וחילול האיסור דהקדש נעשה ממילא.צ
ה) שיטת הגר״ח זצ״ל בחליפין
הגר״ח זצ״ל היה רגיל לפרש פסול חליפין בקידושין באופן אחר על פי שיטתו ביסוד דקנין סודר. דהגר״ח זצ״ל נקט שיש חילוק בין יסוד דין קנין סודר ליסוד דין קנין של שאר קנינים. בשאר קנינים הקנין חל בעיקר על ידי מעשה הקנין, אלא דיש תנאי דבעינן גמירת דעת של המקנה. משא״כ בחליפין הקנין חל רק ע״י גמירת הדעת אלימתא של המקנה, והמעשה דהעברת הסודר רק מורה על גמירת הדעת.ק ולפי זה, מסקנת הסוגיא דידן מבוארת היטב כפתור ופרח. דבקידושי אשה בעינן מעשה קנין דקיחה וכמו שיש בקנין כסף דעלמא, ולא סגי בקנין שחל מכח דעת מקנה אלימתא. ולכן אפילו אם קידושי אשה נלמדו מקנין שדה, קנין חליפין אינו מועיל לקידושין.
ולפי״ז נראה לבאר נמי את פסק הרמב״ם (פ״ה מהלכות עבדים הל״ג) דעבד כנעני יוצא לחירות דוקא בכסף ובשטר ולא ע״י קנין סודר. דלעיל הבאנו דעת התוס׳ והראב״ד דחליפין מהני לשחרור עבד כנעני כי חליפין הוי חלות שם קנין כסף. אמנם לפי״ד הגר״ח זצ״ל בגדר יסוד הדין דקנין חליפין נראה לבאר דהרמב״ם סובר דחליפין אינו מועיל לשחרור עבד כנעני מכיון דשחרור עבד כנעני בעי מעשה קנין, ואילו חליפין הוי קנין דחל ע״י דעת מקנה גרידא. ונראה שזו היא כוונת הריטב״א (קידושין כב: ד״ה תנא אף בחליפין) בענין קנין סודר לשחרור עבד כנעני. דהריטב״א הביא את מחלוקת הראשונים הנ״ל האם אפשר לשחרר עבד כנעני ע״י קנין חליפין ודן בזה באריכות. ואחר כל זה חידש הריטב״א דיש לחלק בין הדין קנין ממון שחל בעבד כנעני לבין קנין האיסור שבו, וז״ל ואפשר עוד לומר דודאי עבד קונה עצמו בחליפין לקנין ממון שבו אבל לא לקנין איסור שבו, שאין הקנין אלא לקיים הדברים ודברים לא מהני בעבד כנעני לקנין איסור שבו אלא בעינן שטר או כסף שפודה עצמו לגמרי וכו׳ כן נראה לי וכן דנתי לפני מורי נר״ו עכ״ל. הריטב״א סובר דקנין חליפין לא מהני לקנין איסור כי ״אין הקנין אלא לקיים דברים״. ונראה לבאר כוונת הריטב״א עפ״י יסודו של מרן הגר״ח זצ״ל ביסוד דין קנין חליפין, ש״לקיים דברים״ פירושו דהקנין נגמר רק ע״י גמירת דעת המקנה ולא ע״י מעשה קנין. והריטב״א הסיק מהסוגיא דידן דלקנין איסור בעינן קנין שחל ע״י מעשה.
והנה יש להביא כמה ראיות לשיטת הגר״ח זצ״ל ביסוד דין קנין חליפין:
א) עיין בתוס׳ לקמן (סה: ד״ה לא איברו סהדי אלא לשקרי) שכתבו בשם ר״ת דלא צריך עדות לקיום הדבר בקנין סודר. ועיי״ש בתוס׳ הרא״ש שתמה על עצם דיונו של ר״ת, מדוע צריכים בכלל ראיות דא״צ עדות, דמה לי קנין סודר ומה לי קנין משיכה וחזקה וכו׳. אכן התוס׳ במס׳ סנהדרין (ו. ד״ה צריכה קנין) הביא דהריב״ם מתחילה היה רגיל לפרש דבעינן עדות לקיום הדבר בחליפין עפ״י הגמ׳ בב״ב (מ.) דקנין בפני שנים. ועיין ברמב״ם (פ״ה מהל׳ מכירה ה״ט) וז״ל זה הקנין (ר״ל קנין סודר) אין צריך להיות בפני עדים, אלא אם היה בינו ובין חבירו קנה וכו׳ אין צריך עדים, וכיון שקנה הקונה בדרך אחד מן הדרכים שקונין בהם, בין בהגבהה, בין במשיכה בין במסירה, בין בקנין בין בכסף, בין בשטר או בחזקה, קנה ואע״פ שאין שם עדים עכ״ל. ובהשגות כתב וז״ל א״א אין הכל מודים בקנין עכ״ל. וכ״ה בשיט״מ לב״ב (מ.) בשם הראב״ד שכתב לחלק בין חליפין דסודר לבין חליפין דשוה בשוה, דבחליפין דסודר בעינן עדות לקיום הדבר, משא״כ בחליפין דשוה בשוה. וצריך להבין אליבא דשיטת הראב״ד והריב״ם, מ״ש קנין סודר מכל שאר קניני ממון, דדוקא בחליפין ס״ל דצריכין עדות לקיום הדבר.
וביאר מרן הגר״ח זצ״ל דבשאר קנינים איכא מעשה קנין דמהווה הסיבה לחלות הקנין, משא״כ בחליפין דהמעשה רק מורה על גמירת דעת אלימתא של המקנה ומכח גמירת הדעת האלימתא הזו חל הקנין. ומאחר דחליפין הוי חלות הקנאה מדעת, ניתן לומר דבעינן עדות לקיום הדבר דהוי דין בדעת. כלומר, דכל היכא דבעינן דעת אלימתא כדי לגרום קנין או חלות אזי יש דין דבעינן עדות לקיום הדבר, כדי להעלות הדעת ממדריגת דעת בעלמא למדריגת דעת אלימתא.ר
ב) יעויין בגמ׳ בבא מציעא (מז.) דנחלקו האמוראים אי בעינן בסודר כליו של קונה או כליו של מקנה. ולחד דיעה בתוס׳ גיטין (מ. סוד״ה משום) חל הקנין או בכליו של קונה או בכליו של מקנה. וסברתם צ״ב. ולפי״ד הגר״ח זצ״ל נראה לבאר דס״ל דיסוד המעשה של מסירת הכלי אינו אלא סימן להראות שיש כאן דעת מקנה שלימה, דעצם מהות קנין חליפין הוי הקנאה מדעת ומשו״ה חל הקנין בין בכליו של קונה ובין בכליו של מקנה כי שניהם יכולים לגרום את הדעת. משא״כ בשאר קנינים דעצם מעשה הקנין יוצר ופועל את חלות הקנין ולכן צריך מעשה מסוים.
ג) עיין בשו״ע (חו״מ סימן קצה ס״ו וס״ז) דפסק דבכל שאר הקנינים אפשר לחזור בהם רק בתוך כדי דיבור אבל בקנין סודר ניתן לחזור בו כל זמן שעסוקים באותו ענין. ונראה דה״ט, דבכל שאר אופני הקנין, מעשה הקנין פועל ויוצר את חלות הקנין, ועל מעשה א״א לחזור אלא בתוכ״ד.ש משא״כ בקנין סודר הקנין חל מדין הקנאה מדעת, וי״ל דכל זמן שעסוקים באותו ענין חשיב כאילו עוד לא נחלטה ולא נקבעה אותה הדעת השלימה דקנין חליפין.ת
ד) ונראה עוד דקנין סודר חלוק משאר קנינים, דהנה קיי״ל דקניני קרקע אינם מועילים לקנות מטלטלין, וקניני מטלטלין אינם מועילים לקנות קרקע (עיין בנתיבות המשפט ריש סימן קצו שייסד דין זה עפ״י הגמ׳ בגיטין כב.) ורק קנין סודר הוא הקנין היחידי המועיל בין בקרקע ובין במטלטלין. וקנין סודר שאני משאר קנינים דמועיל אף ליצור התחייבות ושעבודי ממון וכדכתיב בספר רות ״לקיים כל דבר״. ונראה דהטעם בזה הוא משום דקנין סודר אינו מעשה קנין קרקע או מעשה קנין מטלטלין, אלא הוי סימן שחלה גמירת דעת שלימה, והקנין חל מדין הקנאה מדעת, ומשו״ה שאני קנין סודר שחל בין בקרקע ובין במטלטלין ומועיל נמי ליצור התחייבות.
ה) ולפי״ז ביאר הגר״ח זצ״ל את פסק הרמב״ם (פכ״ט מהל׳ מכירה ה״ט) שכתב דאע״פ שתקנו חכמים שבקטן שהגיע לעונת הפעוטות שמקחו מקח וממכרו ממכר במטלטלין מ״מ חליפין לא מהני בקטן, וז״ל אם קנו מיד הקטן וכו׳ לא קנה הלוקח וכו׳ ואין קנין מיד הקטן כלום, שהקנין בשטר ואין העדים חותמים אלא על שטר של אדם גדול עכ״ל. וכתב המגיד משנה וז״ל לפי שסתם קנין לכתיבה עומד, וכל שאינו ראוי לכתיבה אינו קנין עכ״ל. ודבריו צ״ע דלכאורה הא דסתם קנין לכתיבה עומד היינו דאיכא אומדנא דמוכח דדעתו של המקנה בסודר לכתוב שטר וא״כ במקום שאי אפשר לכתוב שטר, כגון בקטן שאינו בר דעת ליצור שטרות אפילו מדרבנן, מדוע נאמר שאף קנין סודר לא חל.
ונראה דהדין דסתם קנין לכתיבה עומד אינו אומדנא בעלמא, אלא דהוי דין בדיני שטרות וחליפין. דקיי״ל דשטר צריך להיות נכתב מדעת המתחייב, דבלא״ה הוא פסול מדין מפיהם ולא מפי כתבם (עיין בתוס׳ כתובות כ. ד״ה ור׳ יוחנן). ועיין בגמ׳ במס׳ ב״ק (צח:) בדין השורף שט״ח של חבירו וז״ל אי דאיכא סהדי דידעי מאי הוה בשטרא לכתבו ליה שטרא מעליא עכ״ל. ומשמע דלא בעינן דעת המתחייב חדשה כדי לכתוב שטר חדש. ועיין בתוס׳ במס׳ סנהדרין (כט: ד״ה הודה בסוף הדיבור) וז״ל התם שאני שכבר היה לו שטר דאין לו להפסיד כחו עכ״ל. ומבואר דלא בעינן דעת המתחייב בעד כל שטר פרטי במיוחד, אלא מכיון שהיתה דעת המתחייב בשעת כתיבת השטר הראשון ניתן לכתוב שטר שני בלי דעת מתחייב חדשה.
ונראה דזוהי נמי שיטת המגיד משנה דס״ל דמאחר דלא בעינן דעת המתחייב עבור כל שטר, א״כ י״ל דאפילו אם לא התכוון לשטר כלל, מאחר שחלה דעת המתחייב עבור הקנין כותבין שטר אף שלא מדעתו. ונראה דזהו יסוד הדין דסתם קנין לכתיבה עומד, דהיינו דקנין חליפין זקוק לדרגה של דעת אלימתא יותר מדעת מקנה פשוטה שבשאר קנינים – דהיינו דבחליפין בעינן דעת המתחייב. ומכיון שיש דעת המתחייב אלימתא זו על הקנאת הממון שפיר כותבין שטר גם שלא מדעתו, משא״כ בשאר קנינים כמו קנין כסף או חזקה שאין דעת המקנה דעת אלימתא של דעת המתחייב אלא דעת מקנה פשוטה, ולכן אינם עומדים לכתיבה בלי דעת מתחייב מפורשת.
וטעמא דמילתא הוא כנ״ל דדוקא בקנין חליפין בעינן דעת אלימתא דהויא דעת המתחייב ולא סגי בדעת מקנה דעלמא כמו בשאר קנינים. דהרי קנין סודר שאני, דבאמת אין בנתינת כליו של קונה אל המקנה מעשה קנין, אלא יסוד חלות הקנין הוא משום דבסודר חלה גמירת דעת אלימתא של הקנאה. והקנין חל מכח דעת מקנה אלימתא, והדעת דחלה בקנין סודר הויא דעת המתחייב, דהיא הדעת הכי אלימתא בקנינים והיא הדעת היוצרת שטרות.
ולפי״ז מבואר שפיר דברי הרמב״ם, דהא דהתקינו חכמים בקטן שהגיע לעונת הפעוטות שמקחו מקח וממכרו ממכר במטלטלין, היינו שמעשה קנין דקטן מועיל להחיל קנין עפ״י דין מעשה קנין, דתיקנו שיחול קנין קטן אע״פ שאין לו דעת מקנה דעלמא. אולם בחליפין אין הקנין חל מדין מעשה קנין כלל אלא מדין הקנאה מדעת, ולכן לא תיקנו החכמים שיועיל קנין סודר דקטן, שהרי סוכ״ס קטן אינו בר דעת. ובסודר הלא כל עצמו של הקנין אינו אלא מחמת שיש בו חלות דין דעת המתחייב, וקטן אינו בר דעת המתחייב כלל.
ונראה דלהוכיח יסוד זה שגופו דקנין סודר הוא חלות דין הקנאה מדעת, הביא הרב המגיד הדין דסתם קנין לכתיבה עומד שהוא דין בדיני שטרות כנ״ל ולא סתם אומדנא בעלמא. ור״ל דכמו שאין חותמים אלא על שטר של אדם גדול ולא של קטן משום דלשטר בעינן דעת אלימתא דדעת המתחייב ולא דעת מקנה בעלמא, ה״ה בסודר בעינן הך דרגה אלימתא של דעת המתחייב וזה הוי גופו של קנין סודר. ולפיכך בקטן שאין לו דעת לא שייך תקנה דרבנן שהקטן יקנה בשטר או בסודר.
ו) ועיין בתוס׳ (בבא מציעא יא: ד״ה מקומו) שכתבו דחליפין אינו קונה בשכירות ובשאלה, וכן פסק השו״ע (חו״מ סימן קצה סעיף ט). וצ״ב מדוע ס״ל דלא מהני חליפין בשכירות ושאלה. ולפימש״נ יתכן דס״ל דבשכירות אין למשכיר דעת אלימתא דאין דעתו אלא להשכיר את תשמישי החפץ ולא את גוף החפץ, וקנין חליפין חל רק היכא דאיכא דעת אלימתא וגמורה.
ז) עיין בתוס׳ (קידושין כו: ד״ה וה״ג) דמביא שיטת רבינו שמעיה דקנין סודר מועיל רק בפני הקונה, ואדם אחר אינו יכול לתת הסודר למקנה ולזכות בעד הקונה, וז״ל מכאן מדקדק ה״ר שמעי׳ דאין מועיל קנין סודר אלא בפני הקונה שלכך לא הקנה לו בחליפין ע״י אחר שלא היה מועיל כלום כיון דליתיה למקבל מתנה בפנינו עכ״ל. וצ״ב טעמו של דבר, דלמה לא נאמר זכין לאדם שלא בפניו בקנין סודר כמו בשאר קנינים. ונראה לתרץ עפ״י היסוד של הגר״ח זצ״ל דמכיון דקנין חליפין חל ע״י דעת מקנה אלימתא, אזי י״ל דיש למקנה דעת כזו רק בפני הקונה. אמנם אם אין הקונה בפני המקנה, אין למקנה דעה גמורה להקנות ולא סגי בדעת מקנה בעלמא.א
ח) בדרך כלל קיי״ל דקנין המועיל לישראל אינו מועיל לעכו״ם, וכל קנין דמועיל לעכו״ם אינו מועיל לישראל (בכורות יג.). אבל התוס׳ לקמן (ג. ד״ה ואשה) חידשו דחליפין הוא היוצא מן הכלל דקונה לישראל ולעכו״ם.ב ונראה לבאר דהתוס׳ אזלי לשיטתם. דר״ת הסיק דחליפין אינו מטעם כסף, ויש לפרש דס״ל כמו יסוד הגר״ח זצ״ל הנ״ל. וא״כ יש לפרש שהגמ׳ בבכורות איירי רק בשאר קנינים, דהיינו דמעשה קנין שקונה לישראל אינו קונה לעכו״ם. אבל חליפין שפועל על ידי דעת מקנה אלימתא הויא פרשה אחרת ולכן חליפין קונה לישראל ולעכו״ם.ג
ולפי כל הנ״ל יש להקשות בדעת הרמב״ם בפסול חליפין לקידושין. דהרי הוכחנו לעיל דהרמב״ם סובר כהגר״ח זצ״ל ביסוד קנין חליפין.ד א״כ לכאורה לשיטתו יש טעם מעליא לפסול חליפין בקידושין וכמו שהגר״ח זצ״ל עצמו ביאר, דהיינו דבקידושין בעינן מעשה קנין, ולכן קנין חליפין דהוי חלות קנין מדעת מקנה אלימתא אינו מועיל לקידושין. וצ״ע אליבא דהרמב״ם למה ליה לגמרא לבאר את הפסול דמתנה ע״מ להחזיר בקידושין ע״י השוואה לחליפין והצורך לכסף דהנאה. וצע״ג בזה.
ונראה שע״פ יסודו של הגר״ח זצ״ל יתכן לבאר דברי רש״י בסוגיא דידן באופן אחר. דלעיל (אות א׳) הוכחנו דרש״י סבור שחליפין מטעם כסף ולכן אפשר לשחרר עבד כנעני בקנין חליפין כמו בקנין כסף. וביארנו דיש ב׳ דינים דקנין כסף – חלות דין תשלומין שחל בקנין כסף דעלמא וחלות דין נתינת חפצא דכסף בקנין חליפין. אולם נראה דיש לבאר את השיטה דחליפין חל מדין קנין כסף באופן אחר. דאין הפשט דחליפין עצמו חל כסוג אחר דכסף, אלא דקנין כסף וקנין חליפין בעצם הוו שני קנינים שונים לגמרי. אלא דכל היכא שאדם נותן כלי לחבירו כדי לקנות בו בקנין חליפין, יש שני קנינים שונים דחלין בבת אחת - קנין כסף דחל ע״י נתינת הכלי, וקנין חליפין דחל ע״י דעת המקנה שחל מחמת נתינת הכסף. ולפי זה י״ל דבאמת סברת הראשונים דנקטו דיש לשחרר עבד הכנעני בקנין חליפין אינו משום דס״ל דקנין חליפין עצמו מועיל לשחרר עבד, אלא דס״ל דלעולם בחליפין קנין כסף וקנין חליפין חלין בבת אחת, והדין כסף שבו מועיל לשחרר את העבד ולא החליפין. דא״צ דעת פרטית לעצם מעשה הקנין דשחרור, אלא רק דעת כללית לחלות הקנין, ומכיון דיש דעת כללית לשחרר את העבד חל השחרור בקנין כסף שעשה בלי דעת מיוחדת לקנין כסף.ה
ויתכן שזה גם ביאור השקלא וטריא דסוגיא דידן לגבי חליפין בקידושין. דאין הפשט בהו״א דחליפין עצמו מהני לקידושין. אלא דבכל קנין חליפין יש גם קנין כסף דחל בבת אחת בנפרד. ואפילו אם דעת הבעל לחליפין בלבד, ע״פ דין הוא מקדש את האשה בשני דרכים שונים – ע״י קנין כסף וע״י קנין חליפין. ואע״פ דחליפין אינו מהני בקידושין, הגמ׳ נקטה בהו״א דכשהמקדש רוצה לקדש בנתינת כסף בתורת חליפין באמת הקידושין חלין ע״י הקנין כסף שנכלל במעשיו.
ולפי זה י״ל דנחלקו רש״י ור״ת בביאור מסקנת הגמרא. דר״ת נקט דהגמ׳ חזרה לגמרי מהסברא דחליפין חלין מטעם כסף, ולפי המסקנא המעשה דנתינת כסף צריך לחול או מדין קנין כסף או מדין קנין חליפין.ו ולכן כשיש למקדש דעת לחליפין ולא לכסף המעשה דהעברת הכלי חל רק מדין חליפין שאינו מועיל לקידושין.
אמנם נראה דלרש״י גם לפי המסקנת הגמ׳, מעשה קנין אחד יכול לחול בשני דרכים שונים. ורש״י פירש משום דחליפין אינו מועיל משום דגנאי הוא לה, אבל נראה דיתכן להציע פירוש אחר, דאע״פ דהקידושין ראויין לחול על ידי הקנין כסף שנכלל במעשה של נתינת הכלי, מ״מ הצד של החליפין שיש בנתינת הכלי פוסל לקידושין. כלומר, שאין הדין דקנין חליפין רק אינו מועיל לקידושין, אלא שע״פ דין חליפין מהוה סתירה למעשה קידושין ופוסל אותו, ואפי׳ אם המעשה ראוי לפעול לקידושין מדין קנין כסף שבו. ונראה דהביאור בזה הוא ע״פ דברי הגר״ח זצ״ל הנ״ל. דבשאר קנינים הקונה שנותן הכסף או מושך או מגביה עושה את המעשה קנין. אבל בחליפין אע״פ דהקונה נותן את הסודר למקנה מ״מ אין לזה חלות שם מעשה קנין כמו בשאר קנינים, מכיון שהקנין חל ע״י דעת המקנה. ובקידושין בעינן כי יקח ולא כי תלקח, שהקנין צריך לבוא מצד האיש הקונה ולא מצד האשה המקנה, ואם האשה המקנה משותפת למעשה קידושין זה פוסל את הקידושין. ולכן, אע״פ שמעשה נתינת הכלי מהאיש לאשה בתורת קידושין יכול לחול מצד קנין כסף שבו, עדיין הצד של חליפין הוי פוסל וסתירה למעשה הקידושין. ואולי זוהי גם כוונת רש״י שכתב ״עד דיהיב לה בתורת לשון קנין או קיחה או קידושין״ שהוא צריך לפעול הקיחה דקידושין ולא היא.
ו) קנין ע״י דעת מקנה אלימתא בשאר קניינים
והנה מצינו עוד דינים מלבד מחליפין שדעת מקנה אלימתא גרידא יכול לגרום חלות התחייבות ואפילו בלי מעשה קנין.ז למשל עיין לקמן (ט:) דאבי החתן והכלה מקנים ממון זה לזה ע״י אמירה בלבד, וז״ל דאמר רב גידל אמר רב כמה אתה נותן לבנך כך וכך לבתך כך וכך עמדו וקדשו קנו, הן הן הדברים הנקנים באמירה עכ״ל. ומבואר בגמ׳ דע״י האמירה בלבד הם מתחייבים זה לזה.ח ועוד מצינו דאפי׳ אפשר להקנות חפצא בעין ע״י גמירת דעת אלימתא דמקנה. דעיין בב״ב (קו:) לגבי אחים החולקים ירושתם, וז״ל תניא ר׳ יוסי אומר האחין שחלקו כיון שעלה גורל לאחד מהן קנו כולם, מ״ט וכו׳ אמר רב אשי בההוא הנאה דקא צייתי להדדי, גמרי ומקנו להדדי עכ״ל. הגורל של אחד מהאחים גומר את הקנין לכולם כי ״גמרי ומקנו להדדי״, ר״ל שההנאה דקא צייתי להדדי גורם לגמירת דעת אלימתא שאפשר להקנות לבד, אפילו בלי מעשה קנין. ואין לדחות דהקנין חל ע״י ההנאה עצמה שדינה ככסף, כלומר דכשכל אחד גורם הנאה לשאר האחים זהו כמו נתינת כסף מאחד לשני דהקנין חל ע״י קנין כסף. כי א״א לפרש את הגמרא הכי מכיון דקנין כסף חל רק בקרקע אבל במטלטלין פסקינן דמעות אינן קונות. ולפי רהיטת הגמ׳, הסוגיא דקנין ע״י גורל איירי גם בקרקע וגם במטלטלין.ט וא״כ מוכח שהקנין אינו חל ע״י ההנאה אלא ע״י הגמירת דעת אלימתא. ודין זה יותר מחודש מקנין סודר כי בחליפין אפילו לפי הגר״ח זצ״ל דיסוד הקנין הוי קנין מדעת מ״מ לכל הפחות יש העברת חפצא מהקונה למקנה שדומה למעשה קנין. אבל בסוגיא דגורל אין העברת חפצא מהקונה למקנה ומוכרח לומר שהקנין חל ע״י גמירת דעת בלבד.י
ולכאורה מצינו עוד היכי תמצא דקנין דחל משום דעת מקנה בלבד בלי מעשה קנין בהא דקיי״ל בהקדש דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט דמי (לקמן כח:). ובדין אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט חלה הקנאה גמורה להקדש משום דעת מקנה ולא רק התחייבות, ולכאורה מכאן יש להביא סימוכים לדברי הגר״ח זצ״ל דיש חלות קנין דחל ע״י דעת מקנה בלבד. אולם הגר״מ זצ״ל אמר דיש לדחות ראייה זו, די״ל דדין אמירתו לגבוה חל מדין נדר,כ והקנין הוי תוצאה של החיוב דחל מדין נדר. וא״כ אמירתו לגבוה אינו שייך לדרכי הקנאה דהדיוט.ל
והשתא דאתית להכי יש לחקור בכל שאר הקנינים היכא דיש שני דברים שנדרשים לקנין - המעשה והדעת - איזה מהם הוא העיקר. האם בעצם הקנין חל ע״י המעשה ויש תנאי שגם צריך דעת מקנה, או״ד להיפך, דבעצם כל קנין דומה לחליפין דחל ע״י הדעת מקנה אלא דבשאר קניינים בעינן מעשה קנין חזק כמו משיכה או חזקה וכדומה.מ דהיינו דמכיון שמצינו שגמירת דעת גורם הקנין אפילו היכא דליכא מעשה קנין כמו בחליפין ובהן הן דברים הנקנין באמירה, רואים מזה דגם בשאר קניינים הדעת מקנה מחיל הקנין. וא״כ, המעשה רק בא ליצור גמירת דעת המקנה. ז) כלי פחות משו״פ בחליפין בקידושין ובקנין כסף
כבר הבאנו לעיל (בענין שוה כסף ככסף אות א) את המחלוקת בין הרמב״ן והרשב״א לגבי כלי פחות משו״פ. דהרמב״ן (שבועות לט:) הביא מהגאונים דנשבעין על כלי פחות משו״פ מהגזה״כ דכסף או כלים והקשה עליהם דאין ב״ד נזקקין לפחות משו״פ. ותירץ הרשב״א (שבועות לט: ד״ה ה״ג) וז״ל ורבינו האי גאון ושאר הגאונים ז״ל אין דעתם כן אלא בפירוש אמרו ב׳ מחטין אע״פ שאין שוין פרוטה דלכך יצאו כלים למה שהן, ומה שאמר הרב ז״ל שאם כן מצאנו ישיבת הדיינין בפחות משוה פרוטה אין ראיה זו מכרעת דאפשר לומר דכל כלי כיון שהוא ראוי למלאכתו חשוב הוא כפרוטה ויתר מפרוטה ויושבין עליו הדיינין, ואפשר דאפי׳ לענין קדושין כן וכמו שקונין בכלי (ב״מ מז.) אע״פ שאין בו שוה פרוטה ואפשר דקנין משום כסף הוא, ואם תמצא לומר דקנין לאו משום כסף הוא וכן שאין אשה מתקדשת בכלי שאין בו שוה פרוטה הכא שאני שהוציאן הכתוב למה שהן, ושמואל סתמא קאמר טענו ב׳ מחטין ולכך יצאו כלים למה שהן דאלמא בכל ב׳ מחטין קאמר עכ״ל. דהיינו, דהרשב״א נסתפק אם לפי הגאונים יש דין כללי דכלי פחות משו״פ דינו כשו״פ בכהת״כ ומועיל לענין קידושין, או״ד דיש גזה״כ מיוחדת לגבי שבועה לישבע על כלי פחות משו״פ.
ויש לחקור לפי הצד הא׳ של ספיקת הרשב״א דכלי פחות משו״פ דינו כשו״פ בכהת״כ, האם הפשט הוא דהגזה״כ מלמדת דמחמת חשיבות הכלי לא בעינן שו״פ ואפשר לקדש אשה בדבר חשוב דאינו שו״פ או״ד באמת לעולם בעינן שו״פ לקידושין ולקנין כסף אלא דכל כלי ע״פ דין שוה פרוטה. ונראה דכוונת הרשב״א דכל כלי דינו כשו״פ, דהגזה״כ מורה דלא משערינן כלי ע״פ השווי בשוק אלא ע״פ המלאכה דאפשר לעשות עמו. וזה מדוייק בלשון הרשב״א דכתב ״כיון שהוא ראוי למלאכתו חשוב הוא כפרוטה״. ולפי הצד הזה הרשב״א מחדש דין כללי בשיעור שוויות דכלי, דשייך לקידושין ולקנין כסף.נ
וגם מוכרח מסברא דאין הפשט דסגי בפחות משו״פ משום חשיבות החפצא. דבשלמא לענין שם כסף דמקח וממכר יתכן לומר דכלי פחות משו״פ נחשב כשו״פ מחמת חשיבות הכלי, אבל לגבי קידושין בעינן כסף של הנאה (לפי הרמב״ם), ובעינן דהאשה תקבל ותהנה מכסף הקידושין. וא״כ מסתבר דלגבי קידושין חשיבות החפצא כשלעצמו אינו מעלה ואינו מוריד אם סוף כל סוף היא אינה מקבלת ונהנית משו״פ.
וכל זה הוא לפי הצד הא׳ דספיקת הרשב״א. אבל בצד הב׳ צידד הרשב״א לומר דכלי פחות משו״פ באמת ע״פ דין שוה פחות מפרוטה, אלא דהגזה״כ דכלים למה שהן מלמדת דהדיינין יושבין על כלי פחות משו״פ ונשבעין עליו.
והרשב״א נקט דהספק שלו גם מכריע איך לבאר את הדין דכלי פחות משו״פ מהני לקנין סודר. דלפי הצד הא׳ דכל כלי ע״פ דין שו״פ אזי אפשר לומר ״דקנין משום כסף הוא״ ואילו לפי הצד הב׳ ״קנין לאו משום כסף הוא״. ומשמע דנסתפק במחלוקת הראשונים האם קנין סודר הוי חלות שם קנין כסף או חלות שם קנין אחר. אך כל זה קשה, דהרי הרשב״א ביאר השו״ט בסוגיא דידן כמו הר״ת וא״כ מסקנת הגמ׳ דחליפין לאו מטעם כסף הן. אלא נראה דבאמת פשיטא לרשב״א דחליפין הוי קנין אחר מכסף. אלא דנסתפק האם בעינן חלות שם כסף של קנין כסף כדי לקנות בסודר. דהצד הא׳ דהרשב״א נקט ד״קנין משום כסף הוא״ ר״ל דבעינן שם כסף דכהת״כ בחפצא דסודר כדי שיחול קנין חליפין ואע״פ דחליפין הוי חלות שם קנין שונה מקנין כסף. ומכיון דע״פ דין יש לכל כלי השווי דפרוטה מחמת המלאכה דאפשר לעשות בו, יש לכל כלי חלות שם כסף בחפצא ומועיל הקנין מדין חליפין. ולפי הצד הב׳ ״קנין לאו משום כסף הוא״ דהיינו דלא בעינן שם כסף בכהת״כ בחפצא כדי לקנות בחליפין. וא״כ גם אם אין הכלי שו״פ ע״פ דין עדיין אפשר לקנות בו.ס
וכל זה לפי הרשב״א. אבל כבר הבאנו לעיל דהרמב״ם נקט דכלי פחות משו״פ מועיל כשו״פ בקניינים אבל לא בקידושין כי בעינן כסף של הנאה. והביאור בזה הוא כהצד השני בחקירה הנ״ל, דבאמת כלי פחות משו״פ ע״פ דין שוה פחות מפרוטה. אמנם היכא דהשם כסף תלוי בחשיבות החפצא ולא בהשווי והנאה דמקבלים מהחפצא, אז כלי פחות משו״פ מהני מחמת חשיבותו. אבל לגבי קידושין השם כסף לקידושין תלוי בהשווי וההנאה דהאשה מקבלת. וא״כ, מכיון דהשווי דהכלי הוי פחות משו״פ, כלי פחות משו״פ לא מהני לקידושין.ע
והקצוה״ח (סימן פח סק״ג) הקשה דיש לפשוט את ספיקת הרשב״א ולהסיק דאין מקדשין בכלי פחות משו״פ מסוגיא דידן, וז״ל ולענ״ד נראה דודאי לא מהני בקידושי אשה דהא בריש פ״ק דקידושין (ג.) מנינא למעוטי חליפין ואימא הכי נמי חליפין איתנהו בפחות משוה פרוטה ואשה בפחות משוה פרוטה לא מקניא נפשה, וחליפין כלי בעי דפירי לא עבדי חליפין וכמבואר פרק הזהב (ב״מ מז.), אלמא דכלי נמי פחות משוה פרוטה לא מהני לקידושי אשה עכ״ל. כלומר, הגמ׳ דידן איירי בכלי הראוי לפעול קנין חליפין ולמסקנת הסוגיא אינו מועיל לקידושין. ויוצא מזה דכלי פחות משו״פ הראוי לגרום קנין חליפין אינו פועל קידושין. וא״כ נפשט ספיקת הרשב״א כי מוכרח דאין מקדשין בכלי פחות משו״פ. ולפי זה אתי שפיר שיטת הרמב״ם דשאני קידושין משאר הלכות דכלי פחות משו״פ לא מהני בקידושין, אבל צ״ע בספיקת הרשב״א.
ולכאורה קושיית הקצוה״ח על הרשב״א תמוה. כי בגמ׳ דידן איירי דהוא רוצה לקדשה בתורת חליפין. ומבואר דכלי פחות משו״פ לא מהני לקידושין בתורת חליפין. אבל אין זה שייך לספיקת הרשב״א האם כלי פחות משו״פ מהני לקידושין מדין קנין כסף. וצ״ע בדברי הקצוה״ח.
ונראה בדעת הקצוה״ח שהוא רוצה לפשוט ספיקת הרשב״א לפי פירוש הרשב״א לסוגיא דידן. דהרי אחד מפירושי הרשב״א לשו״ט דומה לביאור דר״ת דמובא לעיל, וז״ל דמעיקרא סבר דחליפין בכלל קיחה הם ומדין כסף הוא שריבה אותם הכתוב דכל כסף חליפין הם שמחליף בהם הקרקע וקונה אף חליפין כן א״כ בכלל קיחה דשדה עפרון הם ואשה נמי תקנה בהן, ומפרקי׳ כיון דאשכחן חליפין בפחות משו״פ על כרחין לא מדין כסף הן קונין שאין כסף קונה בפחות משו״פ אלא קניה אחרת היא שחדשה תורה שאינה בכלל כסף ואשה לא אמרה בה תורה קניה אלא כסף הלכך אין חליפין קונין בה עכ״ל. כלומר, דבהו״א הגמרא סברה דחליפין מועיל לקידושין כי חליפין בכלל קנין כסף הוא. אבל הגמ׳ הוכיחה מהדין דחליפין קונה בכלי פחות משו״פ דחליפין אינו חלות קנין כסף אלא דהוי קנין אחר דלא מהני לקידושין. ויש לומר דהקצוה״ח בעצם מקשה דיש סתירה בדברי הרשב״א. דהרי לפי הרשב״א בסוגיא דידן הגמ׳ הוכיחה מקנין חליפין בכלי פחות משו״פ דחליפין אינו סוג של כסף דלעולם צריך שו״פ. אבל לפי צד אחד בספיקת הרשב״א בשבועות דיש לכלי פחות משו״פ חלות דין כסף לענין קידושין וכהת״כ, צ״ע האיך הגמ׳ יכולה להוכיח דחליפין אינו חלות של קנין כסף מחליפין בכלי פחות משו״פ, הרי גם בקנין כסף דעלמא ואף בקידושין כלי כזה מועיל מדין כסף. וזו באמת תמיהה גדולה על הרשב״א.
והנתיבות (סימן פח סק״א) תירץ את קושיית הקצוה״ח, וז״ל דהא בקנין סודר מהני אפילו תפס מקצת מהכלי, מטעם דכמאן דפסיק דמיא כדאיתא בב״מ (ז.), ומקצת כלי ודאי לא חשיב לענין הודאה וקידושי אשה. ועוד, אפילו בהמה מיקרי כלי לענין קנין סודר (תוס׳ שם מו: ד״ה ופירי), וכן מטבע לחד מאן דאמר (שם מה:), אלמא דלא דמי כלי דקנין סודר לכלי דהודאה וקידושי אשה, דשם בעינן כלי חשוב דוקא עכ״ל. ונמצא דגם לפי הצד הא׳ דספיקת הרשב״א יש כלים דמועילים לחליפין אע״פ דאינם מועילים לקידושין משום דאין דינם כשו״פ. ומהציורים האלו הגמ׳ הוכיחה דחליפין אינו חל מדין כסף.
והביאור בשיטת הנתיבות הוא ע״פ מה שנתבאר לעיל בגדר השווי דכלי פחות משו״פ ע״פ דין. דהנתיבות נקט דרק כלי חשוב דינו כשו״פ ומהני לקידושין. אבל כלי דאינו חשוב, עדיין מועיל לחליפין אבל אין בו דין כסף דשו״פ ולכן אינו מועיל בקידושין.
אבל נראה דאע״פ דהחילוק הזה ניתן להאמר מסברא, הפשט של הנתיבות קשה מאוד בדברי הרשב״א. דהרי בצד הא׳ דספיקו, הרשב״א השווה לגמרי קידושין לחליפין לגבי כלי פחות משו״פ, ואיך ניתן לומר דקידושין מועיל רק בכלי חשוב בלבד וחליפין מהני בכל כלי. ולכן יותר נראה כדלעיל בדעת הרשב״א, דלפי הצד הא׳ דספיקו יש לכל כלי שויות דשו״פ ע״פ דין אע״פ דמחירו בשוק הוי פחות משו״פ.
והנתיבות כתב דיש היכי תמצי דכלי דאינו חשוב מועיל לחליפין אבל אינו מועיל לקידושין באופן שהמקנה בחליפין רק תופס במקצת הכלי. והנתיבות נקט דאע״פ דמקצת כלי מהני לחליפין מ״מ אינו חשוב לחול עליו חלות שם כסף לענין קנין כסף. אמנם נלע״ד דאפי׳ לדרכו של הנתיבות דיש חילוק בין חליפין לבין קידושין בכלי דאינו חשוב, מ״מ יש לומר דמקצת כלי הוי כלי חשוב. דהרי המקור לדין זה הוא בב״מ (ז.) וז״ל אמר רב משרשיא שמע מינה, האי סודרא, כיון דתפיס ביה שלש על שלש קרינן ביה בונתן לרעהו, דכמאן דפסיק דמי וקני עכ״ל. לשון הגמרא ״כמאן דפסיק דמי״ משמע שמחשבינן המקצת הכלי שהוא תופס לכלי שלם. וכן מוכח בתוס׳ (ב״מ מז. ד״ה לאפוקי) דחילקו בין חצי פרי שלא מועיל בחליפין (אפילו לפי השיטות דקונין בפרי) ואחיזת ג׳ על ג׳ דכלי שקונה בחליפין. והתוס׳ ביארו וז״ל לאפוקי חצי רמון וחצי אגוז דלא - וסודר דג׳ על ג׳ דאמר לעיל פ״ק (ז.) דכמאן דפסיק דמי חשיב דבר מסוים עכ״ל. ומבואר מהתוס׳ דתפיסת ג׳ על ג׳ דסודר נחשב ככלי שלם ומסויים ולכן קונין בו. ולפי זה קשה לומר את החילוק של הנתיבות דלפי הרשב״א אין קונין בקנין כסף באחיזת מקצת הכלי, כי כל היסוד דאחיזת מקצת הכלי הוא דנחשב ככלי שלם.
ונראה דרש״י נקט דכלי פחות משו״פ לא מהני לקידושין כצד הב׳ דספיקת הרשב״א. דרש״י כתב וז״ל דגנאי הוא לה הלכך בטיל לה לתורת חליפין בקידושין ואפילו בכלי שיש בו שוה פרוטה אי יהיב לה בלשון חליפין עד דיהיב לה בתורת לשון קנין או קיחה או קידושין עכ״ל. ומדוייק ברש״י דכלי דשוה פרוטה לא מהני עד דיהיב לה בתורת לשון קנין דהיינו קנין כסף ולא בחליפין. ומשמע דכלי פחות משו״פ לא מהני אפי׳ אם הוא רוצה לקדש אותה בקידושי כסף.
ח) הקנאת כסף הקידושין ע״י קנין חליפין
עיין בבית שמואל (סימן כט סק״ב) דהביא מחלוקת הפוסקים לגבי מי דמקנה טבעת לאשה ע״י זה שנתן לה סודר, האם מהני לקידושין, וז״ל כתב בתשובת רש״ך אם מקנה לה הטבעת שבידו ע״י ק״ס ומקדש באותו טבעת הוי קדושין ובשלטי הגיבורים כתב כשמקנה לה ע״י סודר מנה להתקדש בו לא הוי קדושין ובסמוך אכתוב עוד מזה עכ״ל. ונראה לבאר דפשוט דהפסול ד״אשה בפחות משו״פ לא מקניא״ אינו שייך כאן, כי בציור הזה היא קונה טבעת דשו״פ אלא דאופן ההקנאה הוי ע״י חליפין. אלא דיסוד המחלוקת הוי בגדר מעשה הנתינה דבעינן לקידושין. דהרש״ך נקט דכל היכא דהוא מקנה לה כסף הקידושין מהני, והשלטי הגיבורים סבור דבעינן מעשה נתינה מהמקדש לאשה והקנאה ע״י חליפין לא מהני.פ
אבל באמת יש לומר דגם שלטי הגיבורים סבור דהקנאת טבעת לאשה ע״י נתינת סודר מהני לקידושין, ודלא כהבנת הבית שמואל בשלטי הגיבורים. דהרי כתב שלטי הגיבורים (א. בדפי הרי״ף אות ג) וז״ל ולא אמרו שאין האשה נקנית בחליפין אלא כשדעתה להתקדש במנה ונותן לה קני כדי לקיים הקדושין והוא יתחייב לה המנה עכ״ל. ומבואר בדבריו דאינו איירי בהקנאת עצם המנה לאשה ע״י נתינת הסודר אלא דע״י נתינת הסודר הוא רק מתחייב לה מנה. ובזה שפיר מובן דהיא אינה מקודשת דהרי הוא רק התחייב לתת לה המנהצ אבל אינו נותן לה עצם שו״פ בפועל. וא״כ י״ל דגם שלטי הגיבורים מודה לרש״ך דהקנאת טבעת ע״י נתינת הסודר מהני לקידושין כי סוף סוף הוא מקנה לה שו״פ בתורת קידושין.ק
תוס׳ ד״ה ואשה. וא״ת היכי ס״ד דנילף משדה עפרון שתקנה אשה בחליפין והא שדה עפרון גופא לא מיקני בחליפין דלא מצינו חליפין לעובד כוכבים וכו׳.
בענין קנין חליפין בעכו״ם ובהקדש
א) קנין סודר בעכו״ם
ר״ת פסק שקנין חליפין קונה לעכו״ם, אבל כשישראל מקנה דבר לעכו״ם ע״י חליפין אין כותבים בשטר ״וקנינא מיניה״ דאין שליחות וזכייה לעכו״ם. ונחלקו הנושאי כלים בשו״ע בביאור דברי ר״ת. הסמ״ע (חו״מ סימן קכג ס״ק כא) כתב דר״ת הקפיד דכשעכו״ם קונה ע״י חליפין דהוא בעצמו צריך לתת סודר שלו למקנה. דבדרך כלל העדים שרואים את הקנין יכולים לתת את הסודר שלהם למקנה, והם יזכו בחפץ של המקנה בעבור הקונה ע״י זכייה. וזה פירוש המלים ״וקנינא מיניה״, דהיינו שהמקנה קונה את הסודר מהעדים שזוכים עבור הקונה. אך אם הקונה הוא עכו״ם, העדים אינם יכולים לזכות בשבילו כי אין זכייה לעכו״ם ולכן הגוי הקונה צריך לתת סודר משלו למקנה.
אבל הט״ז (שם) הקשה עליו דמדברי התוספות וכל הפוסקים משמע דר״ת רק הקפיד שלא לכתוב את המלים ״וקנינא מיניה״ כשהקונה הוא עכו״ם, אבל לא הזכירו שהעדים אינם יכולים לתת את הסודר משלהם. הלשון של ״וקנינא מיניה״ משמע שהעדים זכו בחפץ עבור העכו״ם ע״י זכין לאדם שלא בפניו וזה א״א, ומ״מ העדים עדיין יכולים לתת את הסודר משלהם למקנה, והחפץ נקנה לגוי. אבל הט״ז לא ביאר את דרך הקנין של העכו״ם, דהרי אם אין שליחות וזכייה לגוי איך הגוי יכול לקנות ע״י נתינת הסודר של העדים. והקצוה״ח (סימן קכג ס״ק ה) ביאר בדעת הט״ז דהעכו״ם קונה בקנין סודר ע״י דין עבד כנעני. דאיתא לקמן (ז.) וז״ל הילך מנה והתקדשי לפלוני מקודשת מדין עבד כנעני, עבד כנעני לאו אף ע״ג דלא קא חסר ולא מידי קא קני נפשיה האי גברא נמי, אע״ג דלא קא חסר ולא מידי קא קני לה להאי איתתא עכ״ל. לפי הקצוה״ח בדעת הט״ז, ר״ת סובר שדין עבד כנעני מועיל גם בקנין חליפין ובזה העכו״ם יכול לקנות ע״י חליפין בסודר של העדים. ומכיון שדין עבד כנעני לא בעי שליחות וזכייה, העכו״ם קונה ישיר מהמקנה ע״י נתינת העדים.ר ורק דאין כותבים ״וקנינא מיניה״ כשעכו״ם קונה כי הלשון משמע שהקונה זוכה בחפץ ע״י זכייה ושליחות, וזה א״א לגוי.ש יוצא מזה דהט״ז נקט דיש שני דרכים שונים לבאר היאך נתינת הסודר דעדים מועיל בשביל הקונה - ע״י זכייה או ע״י דין עבד כנעני. ועכו״ם רק מופקע מדין זכייה אבל הוא יכול לקנות ע״י דין עבד כנעני.ת
ונראה ברור כפירוש הסמ״ע בדעת הר״ת שאין העדים יכולים לתת הסודר שלהם כשעכו״ם קונה ע״י קנין חליפין. דעיין בתוס׳ לקמן (כו: ד״ה ולכתוב) דהביאו שיטת רבינו שמעי׳ (הובא לעיל בענין חליפין בקידושין אות ד׳) דאפי׳ כשכולם ישראלים חליפין צ״ל בפני הקונה. והקשו עליו מהמנהג וגם מגמ׳, וז״ל ופלא גדול היא בעיני ריב״ן שהרי מעשים בכל יום שקונין בסודר שלא בפני הקונה המקבל מתנה ועוד תדע שבכל הגמרא משמע שמועיל קנין סודר שלא בפני הקונה ע״י אחר שהעדים קונין מן המקנה עבורו כדאמר וקנינא מיניה במנא דכשר למיקניא ביה (ב״מ מז.) ובכמה דוכתין אמרי׳ שקנו מידו והוא דקנו מידו עכ״ל. ולפי מסקנת התוס׳ עדים יכולים לתת סודר שלהם למקנה כדי לקנות בשביל הקונה בקנין חליפין. והוכיחו את זה מלשון הגמ׳ ״וקנינא מיניה במנא״. יוצא מזה דהלשון ״וקנינא מיניה״ מורה על עצם היכולת של העדים לתת סודר שלהם למקנה בעד הקונה. ולכן כשהתוס׳ הביאו את דברי ר״ת שאין לכתוב ״וקנינא מיניה״ כשעכו״ם קונה בחליפין, ברור שכלול בזה דאין העדים יכולים לתת סודר שלהם. וזה כפירוש הסמ״ע בתוס׳, דכשאין זכייה כגון כשהקונה גוי הוא אזי צריך הגוי לתת סודר שלו, ודלא בפירוש הט״ז דכל הקפידא הוא בכתיבה ולא בנתינה.
ועכשיו דהוכחנו כשיטת הסמ״ע בדעת ר״ת יש להקשות דלמה מסברא הוא חולק על הט״ז. דהיינו, אפי׳ אם אין העכו״ם יכול לקנות ע״י זכייה דהעדים, למה הוא אינו יכול לקנות בנתינת הסודר דעדים מדין עבד כנעני. דהרי ר״ת נימק את שיטתו ״דאין שליחות וזכיה לעכו״ם״. ובשלמא דזה מבאר למה העכו״ם אינו קונה מדין זכייה, אבל איך זה מסביר למה הוא אינו קונה מדין עבד כנעני.
ונראה לבאר את הקשר בין זכייה ושליחות לבין דין עבד כנעני עפ״י שיטת רש״י להלן בענין עבד כנעני (ז. ד״ה הילך מנה והתקדשי לפלוני) וז״ל והוא שלוחו אלא שמקדשה משלו עכ״ל. כלומר, שהאדם השלישי שנותן הכסף שלו בעבור המקדש הריהו גם שלוחו של המקדש. ויש לעיין בגדר שיטת רש״י, דלמה נותן הכסף צריך להיות שלוחו של המקדש אם הנותן משתמש בכסף שלו וקונה מדין עבד כנעני. ויש לבאר את שיטתו בשני אופנים:
א) באמת, הנותן אינו צריך להיות שליח של המקדש. אלא דבאוקימתא של הגמ׳ (שם) נותן הכסף אומר לאשה ״הילך מנה והתקדשי לפלוני״ והמקדש עצמו אינו אומר כלום. והרי האמירה דקידושין הוי חלק מהמעשה קיחה של המקדשא ולכן בעינן שהאמירה תהיה או מהמקדש עצמו או משלוחו, שכדי שאמירת הנותן תתייחס אל המקדש, הנותן צ״ל שלוחו של המקדש. לפי זה, אם המקדש והנותן עומדים בפני האשה והמקדש אומר בעצמו ״הרי את מקודשת לי״, אזי הנותן לא צריך להיות השליח של המקדש. כי הקנין חל מדין עבד כנעני והמקדש עושה את האמירה בעצמו. ובאמת זוהי שיטת הרא״ש (סימן ו) דבעינן שליחות בעבד כנעני רק היכא דאין אמירה מהמקדש, וז״ל הילך מנה והתקדשי לפלוני ועשאו פלוני שליח אלא שנותן המנה משלו או כשלא עשאו שליח ואמר המקדש הרי את מקודשת לי במנה שנתן ליך פלוני מקודשת מעבד כנעני שקונה את עצמו בכסף ע״י אחרים עכ״ל. וכן פסק המחבר (אה״ע סימן כט סעיף ה).ב
ב) גם אם המקדש אומר לאשה ״הרי את מקודשת לי״ הוא עדיין צריך למנות את הנותן כשלוחו למעשה הנתינה. כי מעשה הנתינה לאשה מהווה מעשה הקיחה דקידושין דצ״ל ע״י המקדש לבדו או שלוחו. דמעשה הקנין צריך להעשות דוקא ע״י הקונה או שלוחו. ולפי זה, הדין דעבד כנעני מועיל רק בזה שהכסף אין צריך להיות של המקדש, אך עצם הנתינה דהכסף וגם האמירה שלו צריך להיות ע״י המקדש או שלוחו.
לפי הביאור הראשון בדעת רש״י הצורך לשליחות בדין עבד כנעני הוי דין מיוחד באמירה דקידושין. ואילו בקנינים אחרים דמועילים ע״י עבד כנעני, א״צ שהקונה ימנה את הנותן כשלוחו. ולפי זה לגבי חליפין ע״י דין עבד כנעני, אין דין שהעדים יהיו השלוחים של הקונה. אבל נראה דלפי הסמ״ע ר״ת נקט כפירוש הב׳ בדעת רש״י דהרי הוא תלה דין עבד כנעני בדין זכייה ושליחות. דכמו דנתינת הכסף הויא חלק ממעשה קידושין ולכן צריך להעשות ע״י המקדש או שלוחו, כמו כן בחליפין המעשה דנתינת הסודר מהקונה למקנה הויא היסוד דהחליפין ולכן צריך להעשות ע״י הקונה או שלוחו. ומשום כך הסיק ר״ת שגם בחליפין הדין דעבד כנעני מועיל רק בזה שהקונה אינו צריך להיות הבעלים על הסודר. אבל המעשה דנתינת הסודר צריך להעשות ע״י הקונה או שלוחו. ולכן כשעכו״ם רוצה לקנות בקנין סודר, מכיון דהוא מופקע מזכייה ושליחות, צריך הוא לתת את הסודר בעצמו.
אבל הביאור הזה תלוי ביסוד דין קנין חליפין. דבשלמא לפי רש״י דחליפין קונה מדין כסף, מובן למה מעשה נתינת הסודר הוי מעשה הקנין, וצריך להעשות דוקא ע״י הקונה בעצמו או שלוחו.ג אבל לפי ר״ת דחליפין אינו חל מטעם כסף וגדרו לפי הגר״ח זצ״ל דהוי חלות קנין ע״י גמירת דעת אלימתא וכדנתבאר לעיל, הרי אין קנין חליפין חל ע״י המעשה בכלל. וא״כ הדרא הקושיא לדוכתא, לפי ר״ת למה בעינן דוקא דהקונה או שלוחו יתן את הסודר למקנה, דמהו החסרון בדין עבד כנעני שלא ע״י זכייה.
ונראה, דיש לבאר שיטת רש״י לקמן דיש דין מסוים בקידושין דצריך להעשות רק ע״י המקדש או שלוחו, ודין עבד כנעני אינו מועיל לגבה. דבנוסף לעצם מעשה הנתינה כנ״ל, נתינת הכסף לאשה צריך להיות בתורת קידושין לשם קידושין.ד ורק המקדש שהוא הנוגע בדבר או שלוחו יכול להגדיר את נתינת הכסף כנתינה לשם קידושין.
ונמצא, דיש לבאר שיטת רש״י דבעינן שליחות בקידושין ע״י עבד כנעני בג׳ אופנים: א) האמירה צריך להיות ע״י הבעל, ב) מעשה הנתינה דמהווה מעשה הקנין צריך להיות ע״י הבעל, ג) הנתינה רק אפשר להיות חלות שם נתינה בתורת קידושין לשם קידושין ע״י דעת הבעל. ולפי זה יש לבאר את שיטת ר״ת, דאע״פ דחליפין לפי ר״ת אינו מעשה קנין אלא דחל ע״י גמירת דעת דמקנה, עדיין נתינת הסודר מהקונה למקנה צריך להיות לשם קנין סודר. וכמו שמצינו בקידושין דרק מי שנוגע בדבר כמו המקדש או שלוחו יכולים להגדיר את הנתינה כנתינה לשם קידושין, כמו״כ י״ל לגבי חליפין דרק הקונה או שלוחו יכולים להגדיר את נתינת הסודר כנתינה לשם קנין סודר. ולכן ר״ת הסיק דעכו״ם דמופקע מזכייה ושליחות צריך לתת הסודר בעצמו למקנה.
ב) קנין סודר להקדש
ולכאורה הפירושים הנ״ל בדעת רש״י תלויים בדין דקנין סודר להקדש. דכבר הבאנו (ג. בענין חליפין בקידושין אות ד׳ בדעת הרמב״ם) דאין הקדש יכול להקנות ע״י סודר מכיון דחסרה דעת מקנה. אולם נחלקו הראשונים האם אפשר להקנות להקדש ע״י סודר. דאיתא במשנה (ב״מ נו.) דשומר שכר פטור מגניבה ואבידה אם הוא מקבל שמירה על עבדים קרקע שטרות והקדשות. והגמ׳ (ב״מ נח.) הקשה על המשנה מברייתא וז״ל ורמינהו השוכר את הפועל לשמור את הפרה, לשמור את התינוק, לשמור את הזרעים, אין נותנים לו שכר שבת, לפיכך אין אחריות שבת עליו. היה שכיר שבת, שכיר חדש, שכיר שנה, שכיר שבוע, נותנין לו שכר שבת, לפיכך אחריות שבת עליו, מאי לאו לשלם עכ״ל. כלומר, דהגמ׳ הקשה דמבואר בברייתא דשומר שכר חייב לשלם על הפרה התינוק והזרעים בהיכי תמצא של הברייתא (דיבואר בסמוך) וזה נגד דין המשנה. ותירץ הגמ׳ דיש לאוקים הברייתא כשהשומר שכר התחייב ע״י קנין סודר, וז״ל אמר ליה, הכי אמר רב ששת בשקנו מידו, וכן אמר רבי יוחנן בשקנו מידו עכ״ל.
ולא ברור מהגמ׳ איך הברייתא דמחייב שומר שכר במקרים של שמירת פרה, תינוק וזרעים באמת סותרת לדין המשנה. ופליגי הראשונים בביאור הסתירה. רש״י ביאר דכל הברייתא איירי בהקדש, כלומר דהפרה היא פרה אדומה, התינוק צריך שמירה מטומאה כדי לטפל בפרה אדומה, והזרעים הם מוכנים להיות קרב כקרבן עומר. ולפי זה, מסקנת הסוגיא הוא שע״י קנין סודר להקדש השומר יכול לקבל עליו אחריות שמירה. ואלו הם דברי רש״י (ד״ה בשקנו מידו) וז״ל בשקנו מידו שאם יקלקל שמירתו ישלם, הא ודאי ישלם, שהרי הוריד עצמו לכך ושיעבד נכסיו עכ״ל. ונמצא, דמדברי רש״י מוכח דאפשר להקנות או לשעבד להקדש ע״י קנין סודר.
אולם עיין בר״ן (מובא בשטמ״ק שם ד״ה ורמינהו) דהקשה על פירוש רש״י והסיק כפירוש הר״ח וז״ל ורמינהו השוכר את הפועל לשמור את הפרה - פירש רש״י ז״ל דכולה ברייתא בהקדש היא ולהקדשות פריך, ולא מחוור שבתוספתא היא שנויה עם דיני השומרים ולא גבי הקדש כלל, אלא כלהו בשל חול נינהו ומזרעים קפריך דזרעים שהשרישו משמע דהיינו קרקעות ולקרקעות פריך כן פירש רבינו חננאל ז״ל עכ״ל. לפי הר״ח הברייתא איירי בפרה, תינוק וזרעים של הדיוט וכל קושיית הגמרא היא מהדין של זרעים דהוי קרקע. ונראה דהמחלוקת בין הר״ח ורש״י הוא לא רק בפירוש הגמרא אבל גם בדין, דר״ח נקט שא״א להקנות או לשעבד להקדש ע״י קנין סודר.
והתומים (סימן סו ס״ק ע״א מובא בקצוה״ח סימן סו סוס״ק מז) גם כן פסק דא״א להקנות או לשעבד להקדש ע״י קנין סודר. וביאר שיטתו דקיימא לן דבקנין סודר בעינן כליו של קונה, והיכא דהקדש הוי הקונה אי אפשר לתת כליו של הקדש הקונה למקנה. דהרי אין הגזבר הבעלים על ההקדש לתת למקנה כלי של הקדש לקנין סודר.ה וגם אם המקנה רוצה להקנות כליו להקדש כדי שההקדש יחזיר לו הכלי כדי לקנות בו בקנין חליפין, הרי זה מעילה בהקדש כשהוא מקבל את הכלי בחזרה ומוציא אותו לחולין. ולכן הסיק התומים שאין מציאות שאדם יכול לשעבד עצמו להקדש ע״י סודר.
והקצוה״ח (שם) השיג על התומים דאפשר להקנות או לשעבד להקדש ע״י סודר דאחר מדין עבד כנעני. ונראה דהקצוה״ח אזיל לשיטתו (סימן קכג סק״ה וסימן קצה סק״ג) דמובא לעיל (אות א) שדין עבד כנעני מהני בסודר דעדים גם בלי זכייה ושליחות. וכמו דאפשר להקנות לגוי ע״י סודר דעדים מדין עבד כנעני, כמו״כ אפשר להקנות להקדש ע״י סודר דאחר מדין עבד כנעני, אע״פ דאין שליחות לעכו״ם ולהקדש.ו ולפי זה אפשר לבאר שהר״ח סבור כמו התומים שא״א להקנות להקדש ע״י קנין סודר, ואילו רש״י ס״ל כקצוה״ח דאפשר להקנות להקדש ע״י קנין חליפין בסודר דאחר בלי זכייה ושליחות וחל מדין עבד כנעני.
והמחלוקת הזאת טעונה בירור, במה פליגי הקצוה״ח והתומים ורש״י והר״ח. כלומר, למה לפי התומים אין דין עבד כנעני מועיל כדי שהקדש יקנה בחליפין ע״י אחר. ונראה לבאר את שיטת התומים בג׳ אופנים:
א) ביארנו לעיל (אות א) דאם חליפין קונה מטעם כסף מסתבר דבעינן הקונה או שלוחו כדי לעשות את מעשה הקנין, דא״א להקנות סודר ע״י דין עבד כנעני בלי שליחות. אבל לפי יסודו של הגר״ח זצ״ל דקנין חליפין חל ע״י גמירת דעת אלימתא של המקנה, אזי מסתבר דלא צריך מעשה נתינת הסודר דהקונה או שלוחו, כי אין לנתינת הסודר חלות שם מעשה קנין, אלא הנתינה הויא רק היכי תמצא בעלמא לגרום שיחול דעת מקנה. ולפי זה י״ל שהר״ח והתומים נקטו כמו הראשונים דחליפין קונה מדין כסף, ולכן ס״ל דבעינן הקונה או שלוחו לתת הסודר למקנה, וזה א״א כשהקונה הוא הקדש, ואילו הקצוה״ח ס״ל כהגר״ח זצ״ל ביסוד גדר דין קנין חליפין.
ב) לעיל ביארנו דגם אם ר״ת סבור כשיטת הגר״ח זצ״ל ביסוד דין קנין חליפין, עדיין ר״ת יכול לנקוט דבעינן שליח של הקונה לגבי חליפין, ולכן כשעכו״ם רוצה לקנות ע״י חליפין הוא צריך לתת את הסודר שלו למקנה כי אין שליחות וזכייה לעכו״ם. דאע״פ דהקנין חל ע״י גמירת דעת המקנה, עדיין בעינן שהקונה או שלוחו יתן את הסודר מכיון שנתינת הסודר צריך להיות לשם קנין. ולפי זה אפשר לבאר שיטת התומים עפ״י דעת ר״ת דבעינן שליחות לגבי קנין סודר כדי שהנתינה תהיה לשם קנין.
ג) עוד נראה לפרש בדעת התומים דס״ל כיסודו של הגר״ח זצ״ל בחליפין בלי החידוש דר״ת. כלומר, דלפי התומים חליפין חל ע״י גמירת דעת דמקנה ואין לנתינת הסודר חלות שם מעשה קנין ולכן לא בעינן שהקונה או שלוחו יתן את הסודר. וא״כ התומים סבור דגוי קונה בקנין חליפין ע״י סודר דאחר מדין עבד כנעני, ודלא כשיטת ר״ת. אולם התומים עדיין נקט דאין הקדש יכול לקנות בקנין חליפין ע״י סודר דאחר. כי יש לחלק בין גוי דקונה ע״י דין עבד כנעני בלי שליחות, והקדש דאינו קונה ע״י דין עבד כנעני בלי שליחות. דהגר״מ זצ״ל ייסד דדין עבד כנעני שייך רק היכא דהקונה היה יכול לעשות את הקנין בעצמו. למשל, גוי אפשר לקנות ע״י קנין חליפין בסודר שלו ולכן אדם אחר יכול לקנות בעבורו מדין עבד כנעני. אבל הקדש דאינו יכול לקנות בעצמו בקנין חליפין, גם אין שייך לומר דאדם אחר יכול לקנות בעבור הקדש מדין עבד כנעני.
ואין להקשות על יסוד הגר״מ זצ״ל דכל דין עבד כנעני נלמד מעבד כנעני דקונה ע״י אחר אע״פ שהוא אינו יכול לקנות בעצמו, וא״כ מאי שנא הקדש מעבד כנעני עצמו דשניהם אינם יכולים לקנות בעצמם וצריכים אדם אחר. שנראה פשוט דיש לחלק ביניהם, דעבד כנעני בעצם שייך לקניינים אלא דיד רבו עליו ומשו״ה אינו יכול לקנות בעצמו, משא״כ הקדש אינו שייך בכלל לקנין חליפין כי אין לאחד רשות לתת הסודר של הקדש למקנה.
וגם ניתן לפרש את שיטת רש״י והקצוה״ח דהקדש קונה ע״י חליפין מדין עבד כנעני בלי שליחות, בכמה אופנים. כאמור, יש לבאר דהם נקטו כמו הגר״ח זצ״ל ביסוד קנין חליפין ולכן מעשה הנתינה אינה חשובה וסגי להעשות ע״י אחר מדין עבד כנעני. אבל יש להעיר דכל זה עולה יפה בדעת הקצוה״ח, אבל א״א לפרש את שיטת רש״י דס״ל כמו הגר״ח זצ״ל דהרי רש״י סובר דחליפין קונה מדין כסף. וא״כ צ״ל דלפי רש״י אע״פ דקנין חליפין חל מדין כסף, עדיין יכול אחר לתת את הסודר למקנה בלי שליחות, והקדש יכול לקנות מדין עבד כנעני גם בלי שליחות. ז
ועוד יש להעיר דמבואר מרש״י לקמן (ז.) דמי שמקדש בדין עבד כנעני צריך למנות האחר שנותן הכסף כשלוחו. ולכאורה זה סותר דברי רש״י בב״מ (נח.) דהקדש קונה ע״י חליפין מדין עבד כנעני בלי שליחות (וכהסבר קצוה״ח). וצ״ל כמו הפירוש הראשון שביארנו בדעת רש״י (לעיל באות א), דהצורך לשליחות בדין עבד כנעני בקידושין הוי דין מיוחד באמירה דקידושין דלא שייך לשאר הלכות. ונמצא דלפי רש״י, דדין עבד כנעני בקידושין בעי שליחות, אבל עבד כנעני בקנין כסף וחליפין לא בעי שליחות. ולכן הקדש יכול לקנות ע״י חליפין מדין עבד כנעני אע״פ שאין שליחות להקדש.רשימות שיעורים שנאמרו על ידי הרב יוסף דב הלוי סולוביצ'יק זצ"ל, נערכו על ידי הרב צבי יוסף רייכמן והרב יוסף צבי ברונשטיין
לפי רבי עקיבא ספיחין אסורין מדאורייתא באכילה. ויש לעיין האם האיסור הזה הוי תוצאה מקדושת שביעית שחלה על כל הגידולים של שנת השמיטה, כלומר, דבשאר פירות קדושת שביעית גורמת איסור סחורה והפסד וכדומה, ולגבי ספיחין אותה קדושה גורמת איסור אכילה. או דלמא איסור אכילת ספיחין וקדושת פירות שביעית הם ב׳ דינים שונים לגמרי. ונראה מסברא כצד הב׳, דקשה להבין היאך אותה חלות קדושת שביעית תגרום דינים שונים בספיחין מבשאר דברים. ועוד יש לדייק דמהפסוק עצמו (ויקרא פרק כה פסוק ו) ״והיתה שבת הארץ לכם לאכלה״ משמע דניתן לאכול קדושת שביעית. ותמוה לומר שקדושת שביעית יוצרת איסור אכילה בספיחין, דלכאורה הוא נגד משמעות הפסוק דמזכיר אכילת פירות שביעית.א
ועוד יש להוכיח דאיסור אכילת ספיחין וקדושת פירות שביעית הם ב׳ דינים בפני עצמן משיטת הר״י המובא בתוס׳ בפסחים (נא: ד״ה כל הספיחים). דהקשה הר״י דיש סתירה בין הסוגיא שם דמשמע דירקות הגדלין בשביעית אסורין באכילה, ובין המשנה בשביעית דמשמע שהם מותרין באכילה וז״ל מיהו הא קשיא לר״י דבשמעתא משמע לכ״ע דירקות הגדילין בשביעית אסורין באכילה ובמסכת שביעית משמע דשרו דתנן (פ״ט מ״ד) האומר לפועל הילך דינר זה ולקט לי בו ירק היום ובפרק בתרא דע״ז (דף סב.) מייתי לה ותירץ ר״י דבשל ערב שביעית מיירי ומה שיש בהן דין שביעית לענין סחורה ושאר דינים לפי שנלקט בשביעית דבירק אזלינן בתר לקיטה עכ״ל. כלומר, דלפי הר״י באמת ירקות שגדילין בשביעית אסורים באכילה כדמשמע בסוגיא בפסחים, וצריך לאוקים דין המשנה דהירקות מותרים באכילה בפירות שגדילין בשנה שישית ורק נלקטים בשביעית. דמכיון שהם גדלו בשישית אין להם איסור אכילת ספיחין, אמנם מכיון שהלקיטה היתה בשנה השביעית יש להם קדושת שביעית, דלגבי הקדושה אזלינן בתר הלקיטה. ויוצא דהר״י חילק בין קדושת השביעית שחלה על מה שנלקט בשנה שביעית לבין האיסור דספיחין שחל רק על מה שגדל בתוך שנת השביעית עצמה.ב
אבל לכאורה יש להקשות על זה משום שיש סתירה בדברי התוס׳ שם. שלפני קושיית ותירוץ הר״י, התוס׳ הביאו את דברי רבינו נסים שהקשה דלכאורה יש סתירה בשיטת רבי שמעון לגבי ספיחין. דאיתא בפסחים (נא:) וז״ל דתניא רבי שמעון אומר כל הספיחים אסורין חוץ מספיחי כרוב, שאין כיוצא בהן בירק השדה, וחכמים אומרים כל הספיחין אסורים עכ״ל. ואילו במשנה (שביעית פרק ט משנה א) מובא דר״ש אומר להדיא ההיפך, וז״ל ר׳ שמעון אומר כל הספיחים מותרין חוץ מספיחי כרוב שאין כיוצא בהם בירקות שדה וחכ״א כל הספיחין אסורין עכ״ל. ורבינו נסים פירש דיש לחלק בין המקרים, וז״ל ותירץ דהתם (המשנה בשביעית) מיירי בספיחים שגדלו בששית בהיתר ונכנסו בשביעית ונשתהו עד לאחר הביעור ולכך שאר ספיחים שרו דלא אתו לאיחלופי בהנהו שגדלו בשביעית דשל ערב שביעית גדולים ושל שביעית קטנים אבל של כרוב שגדילים הרבה בזמן מועט אין היכר בין הגדל בערב שביעית לגדל בשביעית עכ״ל. כלומר, דהאיסור ספיחין חל רק על ירקות דגדלו בשביעית עצמה, והמשנה בשביעית דמתיר כל הספיחין מיירי בירקות דגדלו בששית. והתוס׳ בסוגיין (קידושין ב: ד״ה אתרוג שוה) הביאו את שיטת רבינו נסים והוסיפו דלפי רבינו נסים לא רק שאין איסור ספיחין בירקות דגדלו בששית אלא דגם אין להם קדושת שביעית, וז״ל ותירץ דבההיא דמס׳ שביעית דקתני כל הספיחים מותרין מיירי בספיחים של ערב שביעית שנכנסו בשביעית דכיון שגדלו רובן בששית הם כשל ששית ומותרין אף לסחורה עכ״ל. ומבואר דלפי רבינו נסים קדושת שביעית והאיסור ספיחין הן תלויין זה בזה, ולכן בגדלו בששית אין איסור ספיחין וגם אין איסור סחורה. א״כ שיטת רבינו נסים סותרת את שיטת הר״י המובא בהמשך התוס׳ דחילק בין איסור ספיחין שחל ע״י גידול ובין קדושת שביעית דחלה ע״י לקיטה. וצ״ע על התוס׳ בפסחים שהביא את שתי השיטות בלי להעיר שהן חלוקות.
ונראה לפרש דהתוס׳ בפסחים ס״ל כהתוס׳ בר״ה (ד״ה אחר גמר פרי) דבירקות לא אזלינן בתר לקיטה ממש אלא בתר גמר הגידול,ג וז״ל אחר גמר פרי - אין זה אחר לקיטה דזמנין דנגמר לפני ר״ה ונלקט אחר ר״ה וכל ירק נמי הולכין בו אחר גמר פרי אלא דנקיט בכל דוכתי בתר לקיטה משום דלקיטה תכף לגמר פרי עכ״ל.ד והתוס׳ בפסחים ס״ל דאף קדושת שביעית חלה בגמר הגידול כמו התוס׳ בר״ה, ואילו האיסור דספיחין חל ע״י הזריעה ורוב גידול.
ולפי זה יוצא שאין מחלוקת בין הר״י לבין רבינו נסים. דהר״י דחילק בין איסור ספיחין לבין קדושת שביעית איירי בירקות שזריעתן ורוב גידולן היו בששית אבל גמר גידולן היה בשביעית. ולכן איסור ספיחין דתלוי בזריעה ורוב הגידול לא חל על הירקות כי רוב גידולן היו בששית. אבל קדושת השביעית דתלויה בגמר הגידול חלה על הירקות. ורבינו נסים איירי בירקות דכל גידולן היו בששית ורק לקיטתן היו בשביעית. ולכן אין להם איסור ספיחין וגם לא חלה עליהן קדושת שביעית כי אפי׳ גמר גידולין היו בששית. ויש לדייק דרבינו נסים איירי בגוונא שכל גידול הירקות היו בששית ורק הלקיטה היתה בשביעית מלשונו, וז״ל דהתם מיירי בספיחים שגדלו בששית בהיתר ונכנסו בשביעית ונשתהו עד לאחר הביעור עכ״ל. הלשון ״ונשתהו״ משמע שכל הגידול היה בששית ורק נשארו מחוברין תוך השביעית.ה
אמנם נראה שהתוס׳ בסוגיין חולקים בזה על התוס׳ בפסחים. דהרי התוס׳ בסוגיין כתבו דירקות של ששית שהמשיכו לגדול בשביעית מותרין בסחורה מכיון דאזלינן בתר רוב הגידול שהיה בששית. ולפי מה שביארנו, התוס׳ בפסחים סבורים דבמקרה כזה חלה קדושת שביעית על הירקות דהרי המיעוט האחרון דהגידול (גמר הפרי) היה בשביעית.
תוד״ה מה ירק.
בענין קביעות שנת האתרוג לתרו״מ ולשביעית
א) שיטת הרמב״ם בענין קביעות שנת האתרוג לתרו״מ ולשביעית
התוס׳ התקשו להבין למה באתרוג יש דינין חלוקין, דבנוגע לשביעית הולכין בתר חנטה ואילו למעשרות הולכין בתר לקיטה, והעלו התוס׳ ב׳ פירושים. לפי הפירוש הראשון בעצם אף לגבי שביעית הולכין באתרוג בתר הלקיטה כמו לגבי מעשרות מכיון שהאתרוג גדל על רוב מים. אלא דיש חומרא מדרבנן דהולכין גם בתר החנטה כדי לנהוג בו קדושת שביעת מדרבנן. ובתירוץ השני התוס׳ נקטו ההיפך, דבעצם אין לחלק באילנות, וגם באתרוג ראוי ללכת בתר החנטה לכל דבר. אלא דלגבי מעשרות שכל חיובו באילנות מדרבנן בעלמא, חז״ל תיקנו שדינו יהיה בתר לקיטה כמו ירק. וברור שהפירוש השני שייך רק לשיטות הסוברות דפירות האילן פטורות ממעשרות מדאורייתא, אבל להרמב״ם (פ״ב מהלכות תרומות הל״א, ופ״א מהלכות מעשרות הל״ט) ודעימיה דסבורים דיש חיוב מעשר מדאורייתא בפירות האילן החילוק הנ״ל לא קיים. ויש לעיין בפסקי הרמב״ם בסוגיא דידן.
הרמב״ם פסק את דינו של האתרוג לגבי מעשרות ושביעית בשני מקומות. בהלכות מעשר שני ונט״ר (פרק א הל״ה-ו) כתב וז״ל וכן האתרוג בלבד משאר פירות האילן הרי הוא כירק והולכין אחר לקיטתו בין למעשר בין לשביעית, כיצד אם נלקט בשלישית אחר ט״ו בשבט מפרישין ממנו מעשר עני אע״פ שנגמרה בשנייה וכן אם נלקט ברביעית קודם ט״ו בשבט מפרישין ממנו מעשר עני, נלקט ברביעית אחר ט״ו בשבט מפרישין ממנו מע״ש ואף ע״פ שהולכין אחר לקיטתו אתרוג בת ששית שנכנסה לשביעית אפילו היתה כזית ונעשית כככר חייבת במעשרות עכ״ל. ומבואר בדבריו דעיקר דין דאתרוג הוא ללכת בתר הלקיטה אלא דבמקרה של אתרוג דששית שנכנסת לשביעית עדיין יש חיוב מעשר. ועיין בהלכות שמיטה ויובל (פרק ד הלי״ב) דהרמב״ם הביא את חיוב המעשר דאתרוג בת ששית שנכנסת לשביעית כחומרא וז״ל הירק בשעת לקיטתו, והאתרוג אפילו היה כפול קודם ר״ה ונעשה כככר בשביעית חייב במעשרות כפירות ששית, ואפילו היה כככר בששית הואיל ונלקט בשביעית הרי הוא כפירות שביעית, ומתעשר כפירות ששית להחמיר עכ״ל.
ונראה מדברי הרמב״ם האלו דמעיקר הדין באתרוג תמיד אזלינן בתר הלקיטה. אלא דיש חומרא מדרבנן ללכת בתר החנטה לענין שביעית, ולכן אתרוג דחנט בששית ונלקט בשביעית חייב במעשרות מדרבנן כבת ששית.ו ונמצא דבעצם הרמב״ם סובר כמו הדעה הראשונה דהתוס׳ דאתרוג בת ששית דנלקטת בשביעית חייב במעשרות מדרבנן.
ונראה להוסיף דמכיון דלגבי קדושת שביעית מחמירין ללכת גם בתר החנטה אזי י״ל דהחומרא שייך גם לאתרוג של שביעית דנכנסת לשמינית. כלומר, דמדאורייתא אין באתרוג דנלקט בשמינית קדושת שביעית כלל כי מעיקר הדין אזלינן בתר הלקיטה. אלא דמכיון דהחנטה היתה בשביעית עצמה לכן יש להחמיר מדרבנן ולנהוג בו קדושת שביעית, כמו דיש להחמיר דאין קדושת שביעית באתרוג דחנט בששית.ז
ואם כנים הדברים, יש להקשות על החומרא באתרוג ללכת גם בתר החנטה לגבי קדושת שביעית, דלמה לא מחמירים באתרוג של שנה שניה שנכנסת לשנה שלישית לחייבו גם במעשר שני בנוסף למעשר עני. כלומר, דלגבי קביעת שנת המעשרות ברור מדברי הרמב״ם שהולכין רק בתר הלקיטה ולא בתר החנטה בכלל. ואם לגבי אתרוג של ששית שנכנסת לשביעית נוהגים בה קדושת שביעית וגם מחמירים להפריש תרו״מ, למה בכל אתרוג בת שתי שנים למה לא נותנים עליו החומרות של שתי השנים.ח
ונראה לתרץ שהרמב״ם סובר שרק מחמירים ללכת בתר החנטה כל זמן שהחומרא אינו סותר את עיקר פסק ההלכה ללכת בתר הלקיטה. דהיינו, אתרוג של ששית שנכנסת ונלקטה בשביעית מעיקר הדין חל עליה קדושת שביעית. וכשחז״ל החמירו לחייבה בתרו״מ, החומרא הויא בהלכה אחרת של חיובי תרו״מ ולא בהלכות קדושת שביעית עצמה. ולכן החיוב דתרו״מ מוגדר כחומרא ולא כסתירה לעצם הקדושה. משא״כ באתרוג של שנה שניה שנכנסה ונלקטה בשלישית, כל מהות של הדין דבתר לקיטה אזלינן חל לגבי שנת מעשרות – לחייבה במעשר עני ולא במעשר שני. ולכן החומרא ללכת גם בתר החנטה לחייבה אף במעשר שני יגרום לתרתי דסתרי בפסק, ולכן חז״ל לא החמירו ללכת גם בתר החנטה לגבי קביעת שנת המעשר.
ב) פטור פירות שביעית מתרו״מ
ויש להקשות על שיטת הרמב״ם דאיך יתכן דאתרוג של ששית שנכנסת לשביעית חייבת במעשרות – הלא הפרי מוגדר מעיקר הדין כאתרוג של שמיטה דהפקר לכל והפקר פטור מתרו״מ,ט והיאך החמירו דחייבין בתרו״מ. ועיין באור שמח (פרק א מהלכות מעשר שני ונט״ר הל״ה) דנקט דמעיקר הדין הפירות פטורין מתרו״מ אלא דיש חומרא דרבנן בעלמא להפריש.
אמנם יתכן לבאר יותרי דאע״פ דיש לאתרוג קדושת שביעית ע״י לקיטה בשביעית, מ״מ הפטור דתרו״מ אינו חל עליהם. די״ל דלא כל פרי שנכנס לשביעית הוי הפקר מתחילת השנה. דהרי פסק הרמב״ם (פרק ה מהלכות שמיטה ויובל הלט״ו) דאסור לתלוש ולאכול פירות שביעית עד שהגיעו לשיעור עונת המעשרות, וז״ל אין אוספין פירות שביעית כשהן בוסר שנא׳ תאכלו את תבואתה אינה נאכלת עד שתעשה תבואה, אבל אוכל מהן מעט בשדה כשהם פגין כדרך שאוכל בשאר שני שבוע, ולא יכניס לאכול בתוך ביתו עד שיגיעו לעונת המעשרות עכ״ל. והביאור בזה הוא דקדושת שביעית וחלות שם הפקר חל על הפירות רק מאז שהגיעו לגמר בישולם ויש להם שם פרי. וא״כ יתכן דכשהרמב״ם פסק דאתרוג של ששית שנכנסת לשביעית חייב במעשרות הוא איירי רק באתרוג לפני גמר בישולו דעדיין לא חל עליו ההפקר דקדושת פירות שביעית.
אבל התירוץ הזה אינו הולם את פסקי הרמב״ם בהלכות תרו״מ. דהרי פירות לפני עונת המעשרות עדיין לא נכנסו לפרשת תרו״מ עד כדי כך דההפרשה אפי׳ אינה חלה כלל כדמבואר בדברי הרמב״ם (פרק ב׳ מהלכות תרומה הל״י) וז״ל הלקט והשכחה והפאה של עכו״ם חייבין בתרומה ומעשרות, אא״כ הפקיר, וכן התבואה והזיתים שלא הביאו שליש פטורין מן התרומה ומן המעשרות, ומניין יודע כל שזורעה ומצמחת בידוע שהביאה שליש, עבר והפריש מתבואה וזיתים שלא הביאו שליש אינה תרומה עכ״ל. וא״כ לא יתכן לומר דהרמב״ם איירי באתרוג לפני השיעור דעונת המעשרות דאינו הפקר, כי לא שייך שיחול חיובי תרו״מ לאתרוג כזה, ואפילו מדרבנן.
ונראה לתרץ דלא כל פרי הפקר פטור מתרו״מ. דאיתא ברמב״ם (פרק ב מהלכות תרומה הלי״ב לפי גירסתנו) וז״ל הפקיר קמה וזכה בה ועבר והפריש ממנה תרומה ה״ז תרומה, אבל אם הפקיר שבלים וזכה בהן ועבר והפריש מהן תרומה אינה תרומה עכ״ל. דהיינו שהפטור דהפקר מתרו״מ חל ומפקיע חלות ההפרשה רק כשהתבואה דהפקר היתה בתלוש. אבל אם התבואה הופקר כשעדיין במחובר וזכה בהם לפני התלישה, אז פטור ההפקר חל אבל לא בכל תקפו, ולכן אם הפריש מהתבואה ההפרשה חלה.כ לפי הגירסא הזאת יוצא שפטור ההפקר חל, לכל הפחות לפטור מחיוב הפרשה, על כל פירות מאז שהגיעו לעונת המעשרות. אולם עיין בהשגת הראב״ד (שם) וז״ל הפקיר קמה וזכה בה וכו׳. א״א לא שיהא חייב אלא שאם הפריש הוי תרומה כדאמרינן במפקיר את כרמו והשכים בבקר ובצרו שהוא פטור מן המעשר ומפרש בירושלמי מה בין קמה לשבלין קמה עד שלא הפקירם עבר והפריש מהם תרומה אינה תרומה וכשהפקירם לא הפקיע מהם כלום שבלים אי עבר והפריש מהם הרי זו תרומה הילכך כשהפקירם הפקיע אותם מן התרומה ונפטרו ודוקא כשלא עשה מהם גורן אבל עשה מהם גורן חייבין ואפילו בעיר עכ״ל. ומבואר בדברי הראב״ד שהיה לו גירסא אחרת ברמב״ם, דיש חיוב להפריש היכא דהפקיר במחובר וזכה בה.ל
ועכשיו נחזור לדברי הרמב״ם לגבי אתרוג של ששית שנכנסת לשביעית. ונראה דכמו כל פירות שביעית, חלות שם הפקר חל על האתרוג במחובר, ואם אדם תולש את האתרוג הוא זוכה בו. וההלכה לגבי פרי דהפקר במחובר תלוי בשתי גירסאות בהרמב״ם. דלפי גירסתנו הפרי בעצם פטור מתרו״מ, אלא דאם הוא רוצה להפריש אזי חלות שם תרומה או של מעשר חל על הפירות. ולפי זה אולי אפשר לדחוק דבאמת הרמב״ם אינו מחייב אתרוג של ששית דנכנסת לשביעית במעשרות, אלא כוונת דבריו היא דאם תולש את האתרוג וקרא עליו שם אזי ההפרשה חלה. אבל זה דוחק גדול בלשון הרמב״ם דהאתרוג ״חייבת במעשרות״. אמנם לפי גירסת הראב״ד ברמב״ם, דהפקר במחובר אינו משפיע כלל לגבי החיוב של תרו״מ, אזי פסק הרמב״ם לגבי אתרוג דששית דנכנס לשביעית מובן היטב. כי אתרוג דששית דמחובר בשביעית שחל עליו חלות קדושת שביעית דמופקר לכל בשביעית לא חל עליו הפטור הפקר מתרו״מ וניתן לומר דחייב במעשרות.מ
אמנם ביאור זה בנוגע לחיוב מעשרות באתרוג של ששית שנכנסת לשביעית תלוי באשלי רברבי. דהרי יש לעיין בפטור פירות שביעית מתרו״מ אם יסודו מדין הכללי דהפקר פטור מתרו״מ, או דהוי פטור מיוחד דשמיטה. ונראה דהתירוץ הנ״ל אתי שפיר לפי הצד הראשון שפירות שביעית פטורים מתרו״מ מאחר שהם מופקרים לכל, ולכן היכא שההפקר אינו גורם פטור במחובר שפיר מובן דהם חייבים בתרו״מ. משא״כ לפי הצד השני ששנת השמיטה עצמה מפקיע את החיוב דתרו״מ, נמצא שאין היכי תמצא שפרי עם חלות קדושת שביעית יתחייב בתרו״מ.
ולכאורה נראה מדברי הרמב״ם (פרק ו מהלכות מתנות עניים הל״ה) שהפטור מתרו״מ בשביעית תלוי בדין הפקר, שכתב וז״ל שנת השמטה כולה הפקר ואין בה לא תרומה ולא מעשרות כלל לא ראשון ולא שני ולא מעשר עני עכ״ל. ומשמע מדבריו דהטעם ד״אין בה לא תרומה ולא מעשרות״ נעוץ בתחלת ההלכה ד״שנת השמטה כולה הפקר״.נ אבל באמת נראה דבנוסף לפטור הפקר יש פטור מיוחד של שנת השמיטה, דהתורה לא כללה את השנה השביעית בסדר השנים של תרו״מ. ולפי זה י״ל שאין בכלל מחייב של תרו״מ בשנת השמיטה.ס ויש לדחות את הראיה מהרמב״ם הנ״ל די״ל שאין כוונתו לנמק את הפטור של פירות שביעית מתרו״מ בדין דהפקר, אלא שרצה להוכיח שאין חיוב להפריש תרו״מ מהדין של ״תשמטנה ונטשתה״ דמחייב את הבעלים שלא לטפל בתבואה כלל. וי״ל דהחיוב לעזוב את התבואה כולל חיוב לנהוג בהם הפקר וגם לעזוב אותם מהפרשת תרו״מ.ע
ונראה דיתכן דפירות שביעית רק פטורים מתרו״מ מדין מיוחד של שביעית ולא שייך להם הפטור הכללי של הפקר. דיש לומר דהפטור דהפקר מתרו״מ אינו חל ע״י זה שהפירות נמצאים במצב של הפקר, וחל עלייהו חלות הפקר, אלא דהפטור חל ע״י מעשה ההפקרה.פ וא״כ בשביעית שהפירות מופקרים ממילא מדין אפקעתא דמלכא לא שייך הפטור הכללי של הפקר, ומשו״ה בעינן דין פטור מיוחד של פירות שביעית מתרו״מ.צ לפי זה אין ציור של פירות שביעית שחייבים בתרו״מ, וא״כ הדרא קושיא לדוכתא למה לפי הרמב״ם יש חיוב מדרבנן לעשר אתרוג של ששית שנכנסת לשביעית.
ועוד יש להעיר דאפילו אם נתעקש לומר דלפי רהיטת לשון הרמב״ם הנ״ל בהלכות מתנות עניים הפטור של פירות שביעית מתרו״מ יסודו מהדין דהפקר, עדיין יתכן דאין להפקר דשביעית אותם דינים של הפקר דעלמא. דהרי הגר״מ זצ״ל הוכיח מדברי רש״י (ראש השנה טו. ד״ה אמר ליה אביי) דהפטור דפירות שביעית מתרו״מ הוא משום דהפירות הויין הפקר, אבל אין הפטור חל מדין פטור הכללי דהפקר אלא דחל כדין מיוחד דהפקר דשביעית. דעיין בלשונו של רש״י שם שכתב, וז״ל דהפקרא דשביעית פטר לה ממעשר, כדתניא במכילתא ואכלו אביוני עמך ויתרם תאכל חית השדה, מה חיה אוכלת ופטורה מן המעשר - אף אדם פטור עכ״ל. והגר״מ זצ״ל העיר דרש״י כתב ב׳ דברים: א) דפירות שביעית פטורין מתרו״מ מדין הפקר, ב) רש״י ציין לפסוק מיוחד בדיני שביעית. ומזה דרש״י צירף את הפטור דחל מדין הפקר עם פסוק מיוחד בדיני שביעית, משמע דאע״פ דהפטור מתרו״מ תלוי בזה דהפירות הם הפקר, מ״מ אין הפטור חל מדין פטור הפקר דעלמא, אלא מדין מיוחד דהפקר דשביעית פוטר את הפירות מתרו״מ. ולפי זה יתכן לומר דהפטור החדש הזה דהפקר דשביעית חלוק בדיניו מהפטור הכללי דהפקר בעלמא, ואע״פ דהפטור הכללי דהפקר אינו שייך לפי גירסת הראב״ד בהפקר בקמה, מ״מ י״ל דהפטור המיוחד דהפקר דשביעית כולל גם הפקיר קמה וזכה בו. וא״כ, אפי׳ אם הפטור דפירות שביעית מתרו״מ חל מדין הפקר, שוב צ״ע פסק הרמב״ם בחיוב מעשרות באתרוג דשביעית שנכנס לשביעית, כי לפי״ד הגר״מ זצ״ל מסתבר דאין היכי תמצא דחסר להאתרוג את הפטור המיוחד דהפקר דשביעית, וצ״ע. למעוטי חליפין וכו׳ ואשה בפחות משוה פרוטה לא מקניא נפשה.
בענין חליפין בקידושין
א) שיטת רש״י
הגמרא מעלה בהו״א דאשה נקנית בחליפין כמו בכסף אבל למסקנא נקטינן דאין אשה נקנית בחליפין. והראשונים נחלקו בפירוש השו״ט בגמרא. רש״י כתב (ג: ד״ה לא מקניא) וז״ל דגנאי הוא לה הלכך בטיל לה לתורת חליפין בקידושין ואפילו בכלי שיש בו שוה פרוטה אי יהיב לה בלשון חליפין עד דיהיב לה בתורת לשון קנין או קיחה או קידושין עכ״ל. הראשונים הבינו ברש״י דאשה אינה מתרצה בחליפין, כי חליפין שייך בדבר שאינו שוה פרוטה. והקשו עליו כמה קושיות:
א) ר״ת (ג. תוד״ה ואשה) הביא דברי רש״י והקשה עליו, וז״ל וקשה לר״ת דא״כ פשטה ידה וקבלה תתקדש בפחות מש״פ עכ״ל. ר״ל שאם כל החסרון בחליפין הוא דעת האשה, א״כ צ״ע למה הקידושין אינן חלין כשהיא אומרת דהיא רוצה בכך.
ב) תוס׳ (שם) הקשו עוד דמשמע מרש״י דבאמת ראוי ללמוד כל אופני קידושי אשה מקנין שדה אלא דיש חסרון מיוחד בחליפין כי גנאי הוא לה. וא״כ למה קנין חזקה דמועיל בשדה אינו מועיל בקידושין.
ג) הרמב״ן (ג. ד״ה למעוטי) הקשה דאם יש גנאי מיוחד בכלי דאין בו שוה פרוטה למה הקידושין פסולים אם עשו החליפין בכלי דיש בו שוה פרוטה. דהרי בהיכי תמצי כזה אין גנאי, וז״ל וכן הא דאמרינן חליפין איתנהו בפחות משוה פרוטה ואשה בפחות מש״פ לא מקניא נפשה ופרש״י דגנאי הוא לה, נימא בפחות משוה פרוטה ליתנהו אבל בפרוטה איתנהו, ומה שאמר הרב ז״ל הלכך בטל תורת חליפין בקדושין איני יודע למה בטל, כיון שבפחות משוה פרוטה לא נתבטלו מחמת פסול קנייתן אלא מחמת קפידתה של אשה עכ״ל.
ונראה לתרץ דרש״י אינו מתכוון לגנאי ודעת האשה הפרטית עכשיו כשהיא מקבלת את הסודר. אלא דר״ל דיש חסרון בעצם הדעת קידושין בחליפין. שהרי בקנינים יש ב׳ דינים בדעת מקנה: א) דעת להקנות בכלל ב) דעת להקנות בדרך מעשה קנין מסויים. ויש להוכיח שצריך דעת גם למעשה קנין מסויים מגמ׳ בב״ב (עו:) דמביאה מימרא דאביי ורבא דמסירה קונה ברה״ר. ואח״כ יש ברייתא דהתנאים פליגי איך לקנות ספינה ברה״ר – רבי סבר שהיא נקנית במסירה, אבל חכמים סבורים ״עד שימשכנה מרה״ר לסימטא״. והגמ׳ מקשה וז״ל לימא אביי ורבא דאמרי כרבי, (רשב״ם - דאמר ספינה נקנית במסירה ברשות הרבים ולא כרבנן דאילו רבנן לית להו מסירה קונה ברשות הרבים דמשום הכי אמרי לא קנה עד שימשכנה מרשות הרבים לסימטא והיכי שבקי רבנן ואמרי כרבי) אמר רב אשי אי דאמר ליה לך חזק וקני הכי נמי (רשב״ם - והוא לקחה ואחז בה דהיינו מסירה כולי עלמא לא פליגי דקני דודאי נקנית במסירה ברשות הרבים) הכא במאי עסקינן דאמר ליה לך משוך וקני, מר סבר קפידא (רשב״ם - לא גמר להקנותו אלא במשיכה ולא במסירה שאם ירצה מוכר יוכל לחזור בו כל זמן שלא משכה זה לרשותו), ומר סבר מראה מקום הוא לו (רשב״ם - אי בעית אפילו למשכה מיד לרשותך לך משוך דהא במסירה אקניתיה לך) עכ״ל. לפי מסקנת הגמ׳ רבי והחכמים פליגי באומדן דעת המוכר, אם כשהוא אומר לך משוך וקני הוא רוצה להקנות את הספינה רק ע״י קנין משיכה או דאין לו קפידא בכך.
ויוצא מהגמ׳ דנחלקו התנאים במקרה ההוא באומדן דעת דמוכר, אבל אם לו יצוייר דידעינן דהמקנה מקפיד דוקא להקנות על ידי משיכה והקונה עושה מעשה קנין אחר, אזי כו״ע מודו דהקנין אינו חל.ק ומבואר מזה דכדי להקנות צריך לא רק דעת להקנות בדרך כלל, אלא גם דעת להקנות על ידי מעשה קנין מסויים. ר
ונראה לבאר שיטת רש״י בפסול חליפין לקידושין על פי היסוד הנ״ל. האשה הויא הדעת מקנה במעשה הקידושין ולכן היא צריכה שני הסוגים של דעת מקנה – דעת להתקדש בכלל - וגם דעת להתקדש בדרך קנין מסויים. ובהיכי תמצי של קידושין ע״י חליפין דנעשה לדעתה בודאי יש לה החלק הראשון של דעת מקנה, דהיינו דיש לה דעת להתקדש באופן כללי. אולם על פי דין קנין חליפין מופקע מדעת האשה בנוגע למעשה המסויים דקידושין (וגדר הדברים יתבאר בסמוך), ולכן בחליפין חסר החלק השני של דעת מקנה. ובזה מסולקת קושיית הר״ת דלמה יש חסרון בדעת האשה אם היא מסכימה להתקדש ע״י חליפין. כי כוונת רש״י היא דחליפין מופקע מהדין השני של דעת מקנה, ולא שהדבר באמת תלוי בדעתה ולכן גם אם בשעת הקידושין היא פשטה את ידה וקיבלה החליפין, הקידושין אינן חלין. ובזה מסולק אף את הקושיא השלישית דהרמב״ן על רש״י, כי ההפקעה הזאת מדעת האשה להתקדש בחליפין כולל כל סוגי חליפין מכיון שהוא מעשה קנין שאפשר לעשות בדבר שאין בו שו״פ.
ולפי המבואר יוצא דלדעת רש״י, יש ב׳ דינים בצורך לשוה פרוטה בקידושין: א) שוה פרוטה הויא שיעור בקנין כסף כמו בכל התורה כולה, ב) שוה פרוטה הויא שיעור בדעת האשה בקידושין, דקנין שיכול לחול בלי שוה פרוטה מופקע מהדעת מקנה דקידושין.
ולגבי הקושיא הב׳ על רש״י, דלמה לפי רש״י אין קנין חזקה מהני בקידושין, נראה לתרץ דרש״י סובר כמו שיטת ר״ת בהו״א של הגמרא. דר״ת עצמו ביאר דהגמ׳ ידעה דההיקש בין שדה עפרון לקידושי אשה הוא רק לגבי קנין כסף ולא לגבי שטר וחזקה. אלא דבהו״א הגמ׳ נקטה דחליפין הוי בכלל קנין כסף ולכן ס״ד דקנין חליפין נכלל בההיקש, אבל אין הו״א כלל דשאר קניני שדה יועילו בקידושין.
וכל זה בהו״א של הגמ׳ אבל רש״י ור״ת נחלקו בפירוש המסקנא. דלפי ר״ת כמו שיתבאר בסמוך, הגמרא חוזרת מההו״א ומסיקה דקנין חליפין הוי חלות שם קנין אחר מקנין כסף. ומאידך רש״י סובר דגם למסקנא חליפין קונה מטעם קנין כסף ואין איפוא חסרון בקנין חליפין עצמו לקנות קידושין, אלא דיש חסרון מצד דעת האשה.
ויש להוכיח דרש״י נקט דחליפין חל מטעם קנין כסף גם מדבריו במקום אחר.ש דנחלקו הראשונים אם אפשר לשחרר עבד כנעני ע״י חליפין. התוס׳ (גיטין לט: ד״ה משום) דייקו מהגמ׳ בגיטין דעבד יוצא לחירות ע״י קנין חליפין וביארו וז״ל משום דחליפין דמו לכסף וכל היכא דכסף קני חליפין נמי קני לבר מאשה משום דבפחות משוה פרוטה לא מקניא נפשה עכ״ל. ואילו הרמב״ם (פ״ה מהלכות עבדים ה״ג) פסק דחליפין אינו מהני בשחרור עבד כנעני, וז״ל אמר לו שלא בכתב הרי את בן חורין הרי את של עצמך אע״פ שהעידו עליו עדים בב״ד ואע״פ שקנו מידו עדיין לא נשתחרר שאין העבד יוצא לחירות אלא בכסף או בשטר או בראשי איברים עכ״ל. והראב״ד שם השיג וז״ל א״א דבר זה אינו מחוור שהקניין הרי הוא ככסף וכו׳ עכ״ל. יוצא דלפי התוס׳ והראב״ד קנין חליפין מועיל לשחרור עבד כנעני כי חליפין חל מדין קנין כסף. ונראה דגם רש״י (שם ד״ה מאן דחזא) נקט דאפשר לשחרר עבד ע״י חליפין וז״ל שאלו חליפין הן בקנין סודר דקונה ככסף דכתיב שלף איש נעלו עכ״ל. ונמצא דרש״י לגבי שחרור עבד אזיל לשיטתו בסוגיא דידן, דחליפין מועיל במקום דבעינן קנין כסף כי חליפין קונה מטעם קנין כסף.
ולפי זה יש לבאר את שיטת רש״י בענין גנאי האשה. דיש לעיין לפי השיטות דחליפין קונה מטעם כסף מהו גדר הדברים. דלכאורה פשיטא דכסף וחליפין הוו שני קניינים שונים כי יש להם דינים שונים. למשל, חליפין קונה אפילו בפחות משו״פ (ב״מ מז.) לעומת קנין כסף דחל רק בשו״פ. ועוד, שבקנין כסף קונין בכל דבר דשוה פרוטה דהרי שוה כסף ככסף, ומאידך בחליפין בעינן חפצא חשוב, ונחלקו האמוראים אם בעינן דוקא כלי או דגם קונין בפירות, ואפילו למ״ד דקונין בפירות בעינן פרי שלם. ומכיון שיש כל החילוקים האלו בין קניני חליפין וכסף, צ״ע אליבא דרש״י והראב״ד מהו גדר הדברים דחליפין חל מדין כסף.
ונראה לבאר דלפי רש״י והראב״ד יש ב׳ דינים בקנין כסף: א) קנין כסף דחל מדין תשלומין, ב) וקנין כסף דחל בלי תשלומין אלא ע״י מעשה נתינת ״חפצא של כסף״. דהנה קנין כסף דעלמא חל מדין תשלומיןת ומשו״ה הכסף צ״ל שוה פרוטה, דפחות משוה פרוטה אינו ממון ואין בו חלות שם תשלומין. ומשו״ה בקנין כסף דעלמא אמרינן שוה כסף ככסף, דגם שוה כסף הוי חלות תשלומין עבור החפץ שקונה. ואילו קנין סודר הוי מעשה קנין הנעשה בחפצא דכסף אך בלי חלות של תשלומין, ומשו״ה קנין סודר חל בכלי אפילו בפחות משוה פרוטה, דהתורה קובעת דכל כלי שלם מהווה חפצא של כסף לענין קנין חליפין. ומבואר ג״כ למה לא כל שוה כסף מועיל לקנין סודר, דבעינן חלות שם כלי כדי להיות מוגדר כחפצא חשוב דכסף.
ובזה גם נראה לבאר הא דדין כלי לקנין סודר אינו דומה לדין כלי בטומאה וטהרה. דיעויין בתוס׳ ב״מ (מו: ד״ה ופירי) דס״ל דשור ופרה נחשבים לכלים לענין קנין סודר מפני דמשתמשים בהם ״לטעון משוי ולחרוש״, כלומר, דגדר החפצא של כלי בקנין סודר הוא כל דבר שמשתמשין בו. והנה בדין טומאת כלי בעינן כלי מעשה כדמבואר ברמב״ם (פרק ח מהל׳ טומאת כלים הל״א-ה) דהיינו שנגמר ועומד למלאכתו, שיש לו צורת כלי וגם שהבעלים כבר יחדוהו למלאכתו. ונראה דחלות שם כלי לקנין סודר חלוק מחלות שם כלי בכהת״כ ומטומאה וטהרה, כי בקנין סודר בעינן דבר חשוב להחשב לחפצא של כסף. וכל דבר דמשמתמשין בו נחשב כדבר חשוב לפעול את הקנין. ומכל זה מבואר דהא דחליפין חל מדין כסף אינו חלות דין קנין כסף מדין תשלומין אלא דחל מדין מעשה קנין בחפצא של כסף.א
ולפי זה נראה לבאר את יסוד הגנאי דיש לאשה לקבל קידושין ע״י חליפין, דהרי בקידושי כסף דעלמא האשה מקבלת שוויות מסויים ולכן יש לה דעת מקנה לקידושין. אמנם בחליפין היא רק מקבלת חפצא דכסף דאינו מוגדר כחלות שם ממון בדינים אחרים. ולכן אפילו אם יש לה דעת להתקדש באופן כללי, מ״מ עפ״י דין אין לה דעת להתקדש בדרך המסויים של חליפין, וחסרה איפוא חלק מהדעת שלה לקידושין.
ב) שיטת התוס׳ בגיטין דף לט:
ביארנו בדעת רש״י דאע״פ דחליפין קונה מדין כסף ולכן ס״ד שחליפין יועיל בקידושין, למסקנא קיי״ל דחליפין אינו מהני בקידושין מכיון דיש חסרון בדעת האשה. ברם אפשר לבאר את השיטות האחרות דסוברות דחליפין חל מדין כסף (תוס׳ גיטין לט:, הראב״ד בפרק ה מהלכות עבדים הל״ג) באופן אחר, דחליפין פסול לקידושין לא רק מחמת דיש חסרון בדעת האשה אלא משום דיש חסרון בעצם הקנין. דיש לומר דעד כאן לא אמרינן דחליפין קונה מדין כסף אלא לפעול חלות קנין בדיני ממונות. אבל לא שמענו דחליפין ככסף גם לפעול חלות קנין באיסור והיתר.ב וא״כ, היות דחלות קידושין אינה חלות דין בדיני ממונות אלא חלות דין קנין דחל באיסור והיתר,ג מובן למה חליפין אינו מהני לקידושין אע״פ דבדרך כלל אמרינן דחליפין קונה מדין כסף. ולפי זה צ״ל דהתוס׳ והראב״ד סברי דחלות השחרור דעבד כנעני הוי בעיקר חלות בדיני ממונות, ולפיכך אפשר לומר שם דחליפין קונה מדין כסף כמו בסתם מקח וממכר. ונמצא דחלוק עיקר חלות קידושין דחל כחלות איסורין מחלות שחרור דבעצם הוי חלות קנין דחל בדיני ממונות דממילא גורם לכמה נ״מ בעיניני איסור והיתר.ד
ג) שיטת ר״ת
עיין בתוספות (ד״ה ואשה בפחות) וז״ל לכך נראה לר״ת דגרסי׳ בפחות משוה פרוטה לא מקניא ולא גרס נפשה דלא בקפידא תליא מילתא אלא ה״ט משום דגמר קיחה קיחה משדה עפרון דכתיב ביה כסף ובפחות משוה פרוטה לא מיקרי כסף וכו׳ ומשני חליפין איתנהו בפחות משוה פרוטה וא״כ אינם מטעם כסף אלא קנין אחר הוא עכ״ל. לפי ר״ת, בהו״א של הגמ׳ חליפין כלול בקנין כסף, אבל מסקנת הגמ׳ היא דמכיון דמצינו קנין חליפין בפחות משוה פרוטה, חליפין הוי קנין ששונה מכסף ולכן אינו מהני לקידושין דצריך קנין כסף דוקא.
ויש להקשות על פירוש ר״ת מהגמ׳ לקמן (ו:) בענין מתנה על מנת להחזיר. דמסקנת הגמ׳ שם היא דמתנה על מנת להחזיר הוי קנין כסף בכהת״כ חוץ מקידושין, וז״ל אלא אמר רב אשי בכולהו קני לבר מאשה לפי שאין אשה נקנית בחליפין, א״ל רב הונא מר בריה דרב נחמיה לרב אשי הכי אמרינן משמיה דרבא כוותיך עכ״ל. ומבואר בגמ׳ דיש קשר בין החסרון דחליפין בקידושין להחסרון דמתנה ע״מ להחזיר בקידושין. ורש״י שם (ד״ה אלא אמר רב אשי) וז״ל ודאי בכולהו אמר רבא דקונה לבר מאשה כו׳ והאי לחליפין דמי כקנין בסודר דאינו אלא אוחז בה ומחזירו עכ״ל. ונראה בדעת רש״י דכמו דהחסרון בחליפין הוא בדעת האשה (ע״פ דין) גם במתנה ע״מ להחזיר יש חסרון בדעת האשה לקידושין. אבל לפי ר״ת דהחסרון בחליפין הוא דאינו חלות קנין כסף בכלל, לכאורה קשה איך זה שייך למתנה ע״מ להחזיר דמהני לקנין כסף בכהת״כ.
ונראה לתרץ שר״ת מפרש מסקנת הגמרא במתנה ע״מ להחזיר כמו התוס׳ שם (ו: ד״ה לבר מאשה) וז״ל ונראה לר״י דלאו חליפין הוא ומדרבנן הוא דלא הוו קידושין לפי שדרך העולם להחזיר חליפין והני כעין חליפין דמי ואתי למימר אשה נקנית בחליפין הילכך אפקעינהו רבנן לקידושין מינה עכ״ל. לפי התוס׳ מתנה ע״מ להחזיר הוי רק פסול מדרבנן לקידושין, גזירה אטו קידושין ע״י חליפין. וא״כ, לפי ר״ת אין קשר כלל בין הפסול דאורייתא של חליפין דהוי משום דאינו קנין כסף, לפסול מתנה ע״מ להחזיר שהוא פסול רק מדרבנן בלבד.
ועיין בשלטי הגיבורים (א. בדפי הרי״ף אות ג) דהביא מהרי״ד דהפסול דחליפין בקידושין שייך רק בשני אופנים: א) היכא דהיא צריכה להחזיר הסודר, ב) דהוא מתחייב לה מנה ע״י נתינת הסודר לה ודעתה להתקדש במנה דהוא חייב לה. אבל אם הסודר שו״פ והוא משאיר את הסודר אצלה והיא רוצה להתקדש בסודר, אזי היא מקודשת אע״פ דהוא נתן לה את הסודר בתורת חליפין, וז״ל שאם דעת האשה הוא להתקדש בתפישת הקנין לבד שהוא כנף בגדו ויש בו שוה פרוטה הרי זו מקודשת, ולא אמרו שאין האשה נקנית בחליפין אלא כשדעתה להתקדש במנה ונותן לה קנין כדי לקיים הקדושין והוא יתחייב לה המנה עכ״ל. ועיין בבית שמואל (סימן כט סק״ב) דדייק דהתוס׳ חולקים על כל זה וס״ל דהיא אינה מקודשת כל עוד דהסודר ניתן לה בתורת חליפין. וצ״ע בביאור יסוד פלוגתתם.
ונראה לבאר דלפי ר״ת שיטת התוס׳ מבוארת היטב, דהרי קידושין צריך להעשות בתורת קנין כסף ולמסקנת הגמ׳ קנין חליפין הוי קנין אחר לגמרי. וא״כ אפי׳ אם הסודר נשאר אצלה עדיין קנין חליפין אינו יכול לפעול חלות הקידושין. אבל לפי רש״י דלמסקנת הגמ׳ חליפין הוא מדין כסף והחסרון הוי בדעת האשה ולא באופן הקנין, יש להסתפק בענין הזה. דמצד אחד יש לומר דמכיון דהסודר נשאר אצלה ויש לה דעת לקידושין, ממילא אין כאן גנאי ואין חסרון בדעתה הפרטית וגם בדעת ע״פ דין, והיא מקודשת. אבל מצד שני י״ל דכל עוד דהוא מזכיר השם דקנין חליפין עדיין ע״פ דין אין לה דעת לקידושין, וצ״ע.
ד) שיטת הרמב״ם
הרמב״ם לא ביאר בהדיא את הטעם דחליפין פסול לקידושין. אבל יש לדייק את פירושו לסוגיא דידן מדבריו בדין מתנה ע״מ להחזיר (פ״ה מהל׳ אישות הלכ״ד) וז״ל האומר לאשה הרי את מקודשת לי בדינר זה על מנת שתחזיריהו לי אינה מקודשת בין החזירה בין לא החזירה, שאם לא החזירתו הרי לא נתקיים התנאי, ואם החזירתו הרי לא נהנית ולא הגיע לידה כלום עכ״ל. ומשמע מלשון הרמב״ם (״לא נתקיים התנאי״, ״לא הגיע לידה כלום״) שהוא חולק על התוס׳ הנ״ל וסובר דקידושין במתנה ע״מ להחזיר אינו חל מדאורייתא. ונמצא, דאע״פ דמתנה ע״מ להחזיר מועיל לקנין כסף ונחשב כנתינת כסף בכל התורה כולה כדמבואר לקמן (ו:),ה מ״מ לגבי קידושין מתנה ע״מ להחזיר אינו מהני מדאורייתא, משום דבעינן שתגיע הכסף לידה בשעת הקידושין ושתהנה ממנו.
ומצינו דבר דומה בפסק הרמב״ם (פ״ה מהל׳ אישות הלי״ג) בענין המקדש במלוה דאינה מקודשת, שכתב וז״ל המקדש במלוה אפילו היתה בשטר אינה מקודשת, כיצד כגון שהיה לו אצלה חוב דינר ואמר לה הרי את מקודשת לי בדינר שיש לי בידך אינה מקודשת, מפני שהמלוה להוצאה ניתנה ואין כאן דבר קיים ליהנות בו מעתה שכבר הוציאה אותו דינר ועברה הנאתו עכ״ל. ומבואר דטעם הפסול לפי הרמב״ם הוא משום דבעינן ״דבר קיים ליהנות בו״. ובזה שונה קידושין ממקח וממכר דלגבי מכירת קרקע פסק הרמב״ם (פ״ז מהלכות מכירה הל״ד) דאפשר לקנות קרקע בחוב. וכל זה מורה דלגבי קידושין בנוסף לשם כסף דבכהת״כ בעינן נמי שתקבל האשה הנאה מהכסף, ומשום כך קידושין במתנה ע״מ להחזיר ובמלוה פסולים.ו ויש לעיין בגדר הדברים.ז
ונראה לפרש דגדר הצורך דשו״פ של כסף קידושין אליבא דהרמב״ם דומה לגדר שו״פ דכסף קידושין אליבא דרש״י. דלעיל (אות א׳) ביארנו דלפי רש״י בנוסף לדין כסף בכל התורה כולה, יש דין מיוחד בקידושין שקנין שמועיל בפחות משו״פ מופקע מדעתה לקידושין. וכמו״כ, י״ל דלפי הרמב״ם יש להאשה דעת לקידושין רק אם מגיע דבר קיים לידה והיא מקבלת הנאת שו״פ. דהרמב״ם סובר דזה הוי החסרון במתנה ע״מ להחזיר, והגמ׳ השווה את הפסול במתנה ע״מ להחזיר לפסול בחליפין. כלומר, דאפי׳ אם הוא נותן לה דבר דמהני לקנין כסף בכהת״כ, מ״מ יש דין מסוים בקידושין דכל שאינה מקבלת לידה הנאת שוה פרוטה אזי מופקע מדעתה לקידושין.
אך נראה שיש לפרש את הרמב״ם ורש״י באופן אחר. דלפי הפירוש הראשון יש דין מיוחד בדעת האשה בכסף קידושין דלא קיים במכר, רש״י כדאית ליה והרמב״ם כדאית ליה. אבל לכאורה, אם קידושי כסף נלמד מקנין כסף דקרקע קשה לחלק ביניהם באופן יסודי לגבי הצורך בדעת המקנה. ולכן נראה לפרש דבאמת הדין דכסף קידושין שוה לכסף קנין דשדה וכל מה דנצרך לאחד נצרך גם לשני. דכמו דבעינן שוה פרוטה ממש בקידושין ומפני זה חליפין בכלי דאין בו שו״פ פסול לקידושין, כמו״כ בעינן שו״פ ממש בקנין כסף וראוי לפסול חליפין מטעם כסף בכלי פחות משו״פ. אלא דבקניני ממון המקנה הוי הבעלים על הקנין ולכן אם הוא מרוצה בחפץ שאין בו שוה פרוטה הרי הוא יכול לקבלו לקנין בלי שיעור פרוטה.ח אבל לגבי קידושין האשה איננה הבעלים על המעשה קידושין או על האישות שלה ואין לה את הכח לקבל פחות משו״פ בתורת כסף קנין. ולכן לגבי קידושין בעינן לקיים את ההלכה מעיקר הדין, דהיינו שוה פרוטה ממש.ט ומשו״ה, אע״פ דעל פי דין יש הגדרה אחת לחלות שם כסף לגבי קידושין ובקניני ממון, מ״מ חלוקים הן בדיניהם, וכלי פחות משו״פ מועיל בחליפין מדין כסף ואינו מועיל בקידושין.י
ובזה מסולקת קושיית התוספות על רש״י, למה קידושין אינן חלין כשפשטה ידה וקבלה פחות משוה פרוטה. דהיינו, מכיון שהיא אינה הבעלים על המעשה קידושין אין לה את הכח להחשיב חפצא שאינו שו״פ להיות כשוה פרוטה. מאידך, בקנין בדיני ממונות הסכמת המקנה יכול להחשיב דבר שאין בו שוה פרוטה להיות דינו כשו״פ.
ועל פי היסוד הזה יש לתרץ עוד קושיא דהקשו על שיטת רש״י, דצ״ע למה אין פודין הקדש ומע״ש ע״י חליפין. דבשלמא לפי ר״ת דלפי מסקנת הגמרא חליפין אינו מטעם כסף, מסתבר דבעינן קנין כסף כדי לפדות הקדש ומע״ש. אבל לפי רש״י שחליפין מטעם כסף, וכל הטעם דחליפין אינו מועיל לקידושין הוא משום דין מיוחד בקידושין, קשה למה חליפין לא יועיל לפדיון הקדש ומע״ש. ולפי הביאור השני שביארנו לעיל בדעת רש״י נראה לתרץ דפדיון הקדש ומע״ש דומים לקידושין. דלגבי הקדש הגזבר אינו הבעלים על ההקדש ועל המעשה פדיון כדי שיהא לו הכח לוותר על השיעור דפרוטה,כ ובנוגע למע״ש אין שום מקנה כלל. ולכן, אפילו אם חליפין מטעם כסף אין חליפין מועיל לפדיון כי חסר דעת הבעלים להחשיב חפצא שאינו שו״פ להיות כשו״פ.
וכמו כן יש לבאר את שיטת הרמב״ם לגבי החילוק בין קידושין לבין קנין כסף דמקח וממכר לגבי מתנה ע״מ להחזיר והלוואה. דבאמת, מתנה ע״מ להחזיר והלואה אינם ראויים לפעול קנין גם בקנין כסף דמקח וממכר כי המקנה צריך לקבל הנאת שוה פרוטה. אלא דבמקח וממכר המקנה הוי הבעלים על הקנין ולכן יש לו את הכח לקבל חפצא שיש בו שו״פ בתורת קנין אפילו אם הוא אינו מקבל את ההנאה. מאידך בקידושין האשה אינה הבעלים על מעשה הקידושין ולכן חוזרים להעיקר הדין דהיא צריכה לקבל הנאה דפרוטה.
ואם כנים הדברים, יוצא נ״מ לפי הרמב״ם היכא דהמקנה של הקרקע אינו יודע שהוא מקבל את הכסף בתורת מתנה ע״מ להחזיר. דלפי דברינו, מתנה ע״מ להחזיר מועיל בשאר קנינים רק משום דיש הסכמה מצד המקנה לקבלו לקנין אפילו אם הוא אינו מקבל שוה פרוטה דהנאה. אבל אם המקנה אינו יודע שהוא צריך להחזיר הכסף אזי אין לו דעת מיוחדת לקבלו בתורת קנין כסף. ויוצא שחסר בכסף קנין, והמכירה אינה חלה.
ולפי היסוד הנ״ל, יש לחקור מה הדין אם נתן מתנות כהונה לכהן במתנה ע״מ להחזיר בע״כ דכהן. דבגמ׳ לקמן (ו:) מבואר דמתנה ע״מ להחזיר מועיל במתנות כהונה. וגם יתכן דנתינה בע״כ דכהן מהני במתנות כהונה.ל ויש לעיין מה הדין כשיש שניהם ביחד, דהיינו מתנה ע״מ להחזיר בע״כ דכהן, ולפי מש״נ י״ל דלא יצא ידי הנתינה. די״ל דהא דמתנה ע״מ להחזיר מועיל במתנות כהונה הוי רק מכח הסכמת הכהן. ואם הכהן אינו רוצה לקבל את המתנה ע״מ להחזיר אזי בעינן חלות שם כסף דנצרך מעיקר הדין, דבעינן קבלת הנאת פרוטה למקבל דחסר במתנה ע״מ להחזיר.מ
והנה לעיל בשיעורים ביארנו (ב. בענין כסף וממון אות א׳) דשיטת הרמב״ם היא דכלי פחות משו״פ נחשב ככסף בכהת״כ. וכדמוכח מפסק הרמב״ם (פ״ז מהל׳ מעילה הל״ו) דאפשר לפדות הקדש עם כלי פחות משו״פ. וצ״ע דהרי הרמב״ם פסק (פ״ד מהל׳ אישות הלי״ט) שקידושין בכלי פחות משו״פ חל רק מספק, וז״ל המקדש בפחות מפרוטה אינה מקודשת, קידשה באוכל או בכלי וכיוצא בו ששוה פחות מפרוטה הרי זו מקודשת בספק וצריכה גט מספק שמא דבר זה שוה פרוטה במקום אחר, הא למדת שכל המקדש בשוה כסף אם היה שוה פרוטה באותה המדינה הרי אלו קידושי ודאי ואם אינו שוה פרוטה הרי אלו קידושי ספק עכ״ל. וצ״ע מאי שנא דבכהת״כ כלי פחות משו״פ דינו ככסף ולגבי קידושין יש ספק בדבר.
ולכאורה התירוץ תלוי בשני הפירושים בביאור שיטת הרמב״ם בדין קידושין במתנה ע״מ להחזיר בהלוואה ובחליפין. דלפי הפירוש הראשון נתבאר דהרמב״ם סובר דיש דין מיוחד בקידושין של קבלת הנאת שו״פ דלא קיים בכהת״כ, ולפי״ז מבואר היטב למה כלי פחות משו״פ אינו מועיל בקידושין. דהרי אפילו אם הכלי נחשב ככסף מעליא בכהת״כ סוף כל סוף האשה לא קיבלה הנאת שו״פ ואין לה דעת קידושין. אולם לפי הפירוש השני בדעת הרמב״ם דבאמת בכהת״כ גם בעינן קבלת הנאת פרוטה, אלא דהיכא דיש בעלים על הקנין הבעלים יכולים להסכים דקבלת פחות מהנאת פרוטה גם כן מועיל, הסתירה עדיין קשה. דהרי ביארנו לעיל דפדיון הקדש דומה לקידושין בזה שאין שם בעלים על הקנין ולכן אין אפשרות לוותר על ההגדרה המלאה של חלות שם כסף, דהיינו קבלת הנאת שוה פרוטה. ולפי זה אם כלי פחות משו״פ מועיל בפדיון הקדש לפי הרמב״ם צ״ל שכלי פחות משו״פ נחשב כפרוטה מעליתא ונחשב כאילו הקדש קיבל הנאת פרוטה. וא״כ, צ״ע למה כלי פחות משו״פ אינו מועיל בקידושין.נ
ונראה שיש לפרש את הרמב״ם באופן שלישי. דעד כאן ביארנו את שיטת הרמב״ם דמתנה ע״מ להחזיר חליפין ומלוה לא מהני לקידושין א) כדין בדעת האשה, או ב) כדין כללי בהגדרת כסף קנין. אבל לא חילקנו בין הגדרת כסף קנין במקח וממכר לבין הגדרת כסף קנין בקידושין. אך נראה דיש לחלק ולומר דהם ב׳ דינים שונים, דהגדרת כסף קנין במקח וממקר הוא שו״פ או כלי, ולגבי כסף קידושין יש דין מיוחד דכסף הקידושין צ״ל שו״פ המהנה את האשה.ס
ובביאור הדין דכסף קידושין מעצם הגדרתו (ולא רק כדין בדעת האשה) צריך להיות כסף של הנאה, נראה דיש לחלק בין ב׳ סוגי דינים דחלין ע״י נתינת כסף. דכתב הרמב״ם (פרק ב מהלכות עבדים הל״א) וז״ל עבד עברי שמכרוהו ב״ד והמוכר עצמו נקנה בכסף ובשוה כסף ובשטר עכ״ל. והמשנה למלך דייק דהרמב״ם השמיט חליפין, ומשמע דאין ע״ע נקנה בחליפין.ע ומסתבר דכמו דאין עבד עברי נקנה בחליפין כמו״כ אינו נקנה במתנה ע״מ להחזיר, דהרי הגמ׳ לקמן (ו.) השווה ביניהם. וגם מסתבר דכמו דאין ע״ע נקנה בחליפין ובמתנה ע״מ להחזיר, גם אינו נקנה בכלי פחות משו״פ. דכבר מצינו אצל קידושין דיש להשוות ג׳ דרכי קנין האלו.
ולפי״ז מבואר דלדעת הרמב״ם יש חילוק בין מקח וממכר דקונה בחליפין ובמתנה ע״מ להחזיר, בכלי פחות משו״פ ובמלוה, לבין קידושין וקנין עבד עברי דלא מהני בדרכים האלו. ומסתבר דהפסול בדרכים האלו קשור לדין חדש של כסף, דהיינו דבעינן חלות שם כסף של הנאה. ונראה לבאר דהיכא דהכסף פועל חלות איסורין כגון בקידושין ובעבד עברי, אז חל הדין המיוחד דבעינן חלות שם כסף של הנאה. משא״כ במכירה דהכסף פועל אך ורק חלות בדיני ממונות אזי אין צורך לכסף של הנאה ואפשר לקנות בכל הדרכים הנ״ל.פ
ויש להטעים את ההבדל הזה ע״פ מה שנתבאר בשיעורים לקמן (ז. בענין עבד כנעני, ז: בענין חצייך בחצי פרוטה) דבקידושין הכסף אינו דין במעשה קנין עצמו, דמעשה קנין כסף פועל את הקנין דקידושין, אלא דהכסף הוי הלכה בקבלת האשה המתקדשת, כלומר דאם האשה המהווה הדעת מקנה בקידושין מקבלת שו״פ אזי חלין הקידושין. ולפיכך לא קפדינן באם המקדש נתן כסף שו״פ כל עוד דהדעת מקנה, דהיינו האשה, מקבלת כסף שוה פרוטה, (ועיין בשיעורים לקמן דיש כמה נ״מ בזה). ולפי״ז מבואר למה מתנה ע״מ להחזיר פסול בקידושין, דאע״פ דהמקדש נותן שו״פ אבל יש חסרון בקבלת האשה וביכולת שלה ליהנות ממה שהיא קיבלה. ויתכן לומר דהיכא דכסף גורם חלות איסור אזי י״ל דגדר הדין הוא דקבלת המקבל גורמת את חלות האיסור ולא נתינת הכסף מהנותן. ועיין עוד בזה לקמן (ו: בענין מתנה ע״מ להחזיר).
ולפי זה יוצא יסוד בגדר דין פדיון הקדש. דהרי הרמב״ם פסק דכלי פחות משו״פ מהני לפדיון הקדש, ולפי החילוק הנ״ל כלי פחות משו״פ מהני רק בקנין בדיני ממונות. וצ״ל דאע״פ דחלות איסור הקדש מסתלק ע״י הפדיון, מ״מ עיקר הפדיון הוא מעשה קנין בדיני ממונות, וחילול האיסור דהקדש נעשה ממילא.צ
ה) שיטת הגר״ח זצ״ל בחליפין
הגר״ח זצ״ל היה רגיל לפרש פסול חליפין בקידושין באופן אחר על פי שיטתו ביסוד דקנין סודר. דהגר״ח זצ״ל נקט שיש חילוק בין יסוד דין קנין סודר ליסוד דין קנין של שאר קנינים. בשאר קנינים הקנין חל בעיקר על ידי מעשה הקנין, אלא דיש תנאי דבעינן גמירת דעת של המקנה. משא״כ בחליפין הקנין חל רק ע״י גמירת הדעת אלימתא של המקנה, והמעשה דהעברת הסודר רק מורה על גמירת הדעת.ק ולפי זה, מסקנת הסוגיא דידן מבוארת היטב כפתור ופרח. דבקידושי אשה בעינן מעשה קנין דקיחה וכמו שיש בקנין כסף דעלמא, ולא סגי בקנין שחל מכח דעת מקנה אלימתא. ולכן אפילו אם קידושי אשה נלמדו מקנין שדה, קנין חליפין אינו מועיל לקידושין.
ולפי״ז נראה לבאר נמי את פסק הרמב״ם (פ״ה מהלכות עבדים הל״ג) דעבד כנעני יוצא לחירות דוקא בכסף ובשטר ולא ע״י קנין סודר. דלעיל הבאנו דעת התוס׳ והראב״ד דחליפין מהני לשחרור עבד כנעני כי חליפין הוי חלות שם קנין כסף. אמנם לפי״ד הגר״ח זצ״ל בגדר יסוד הדין דקנין חליפין נראה לבאר דהרמב״ם סובר דחליפין אינו מועיל לשחרור עבד כנעני מכיון דשחרור עבד כנעני בעי מעשה קנין, ואילו חליפין הוי קנין דחל ע״י דעת מקנה גרידא. ונראה שזו היא כוונת הריטב״א (קידושין כב: ד״ה תנא אף בחליפין) בענין קנין סודר לשחרור עבד כנעני. דהריטב״א הביא את מחלוקת הראשונים הנ״ל האם אפשר לשחרר עבד כנעני ע״י קנין חליפין ודן בזה באריכות. ואחר כל זה חידש הריטב״א דיש לחלק בין הדין קנין ממון שחל בעבד כנעני לבין קנין האיסור שבו, וז״ל ואפשר עוד לומר דודאי עבד קונה עצמו בחליפין לקנין ממון שבו אבל לא לקנין איסור שבו, שאין הקנין אלא לקיים הדברים ודברים לא מהני בעבד כנעני לקנין איסור שבו אלא בעינן שטר או כסף שפודה עצמו לגמרי וכו׳ כן נראה לי וכן דנתי לפני מורי נר״ו עכ״ל. הריטב״א סובר דקנין חליפין לא מהני לקנין איסור כי ״אין הקנין אלא לקיים דברים״. ונראה לבאר כוונת הריטב״א עפ״י יסודו של מרן הגר״ח זצ״ל ביסוד דין קנין חליפין, ש״לקיים דברים״ פירושו דהקנין נגמר רק ע״י גמירת דעת המקנה ולא ע״י מעשה קנין. והריטב״א הסיק מהסוגיא דידן דלקנין איסור בעינן קנין שחל ע״י מעשה.
והנה יש להביא כמה ראיות לשיטת הגר״ח זצ״ל ביסוד דין קנין חליפין:
א) עיין בתוס׳ לקמן (סה: ד״ה לא איברו סהדי אלא לשקרי) שכתבו בשם ר״ת דלא צריך עדות לקיום הדבר בקנין סודר. ועיי״ש בתוס׳ הרא״ש שתמה על עצם דיונו של ר״ת, מדוע צריכים בכלל ראיות דא״צ עדות, דמה לי קנין סודר ומה לי קנין משיכה וחזקה וכו׳. אכן התוס׳ במס׳ סנהדרין (ו. ד״ה צריכה קנין) הביא דהריב״ם מתחילה היה רגיל לפרש דבעינן עדות לקיום הדבר בחליפין עפ״י הגמ׳ בב״ב (מ.) דקנין בפני שנים. ועיין ברמב״ם (פ״ה מהל׳ מכירה ה״ט) וז״ל זה הקנין (ר״ל קנין סודר) אין צריך להיות בפני עדים, אלא אם היה בינו ובין חבירו קנה וכו׳ אין צריך עדים, וכיון שקנה הקונה בדרך אחד מן הדרכים שקונין בהם, בין בהגבהה, בין במשיכה בין במסירה, בין בקנין בין בכסף, בין בשטר או בחזקה, קנה ואע״פ שאין שם עדים עכ״ל. ובהשגות כתב וז״ל א״א אין הכל מודים בקנין עכ״ל. וכ״ה בשיט״מ לב״ב (מ.) בשם הראב״ד שכתב לחלק בין חליפין דסודר לבין חליפין דשוה בשוה, דבחליפין דסודר בעינן עדות לקיום הדבר, משא״כ בחליפין דשוה בשוה. וצריך להבין אליבא דשיטת הראב״ד והריב״ם, מ״ש קנין סודר מכל שאר קניני ממון, דדוקא בחליפין ס״ל דצריכין עדות לקיום הדבר.
וביאר מרן הגר״ח זצ״ל דבשאר קנינים איכא מעשה קנין דמהווה הסיבה לחלות הקנין, משא״כ בחליפין דהמעשה רק מורה על גמירת דעת אלימתא של המקנה ומכח גמירת הדעת האלימתא הזו חל הקנין. ומאחר דחליפין הוי חלות הקנאה מדעת, ניתן לומר דבעינן עדות לקיום הדבר דהוי דין בדעת. כלומר, דכל היכא דבעינן דעת אלימתא כדי לגרום קנין או חלות אזי יש דין דבעינן עדות לקיום הדבר, כדי להעלות הדעת ממדריגת דעת בעלמא למדריגת דעת אלימתא.ר
ב) יעויין בגמ׳ בבא מציעא (מז.) דנחלקו האמוראים אי בעינן בסודר כליו של קונה או כליו של מקנה. ולחד דיעה בתוס׳ גיטין (מ. סוד״ה משום) חל הקנין או בכליו של קונה או בכליו של מקנה. וסברתם צ״ב. ולפי״ד הגר״ח זצ״ל נראה לבאר דס״ל דיסוד המעשה של מסירת הכלי אינו אלא סימן להראות שיש כאן דעת מקנה שלימה, דעצם מהות קנין חליפין הוי הקנאה מדעת ומשו״ה חל הקנין בין בכליו של קונה ובין בכליו של מקנה כי שניהם יכולים לגרום את הדעת. משא״כ בשאר קנינים דעצם מעשה הקנין יוצר ופועל את חלות הקנין ולכן צריך מעשה מסוים.
ג) עיין בשו״ע (חו״מ סימן קצה ס״ו וס״ז) דפסק דבכל שאר הקנינים אפשר לחזור בהם רק בתוך כדי דיבור אבל בקנין סודר ניתן לחזור בו כל זמן שעסוקים באותו ענין. ונראה דה״ט, דבכל שאר אופני הקנין, מעשה הקנין פועל ויוצר את חלות הקנין, ועל מעשה א״א לחזור אלא בתוכ״ד.ש משא״כ בקנין סודר הקנין חל מדין הקנאה מדעת, וי״ל דכל זמן שעסוקים באותו ענין חשיב כאילו עוד לא נחלטה ולא נקבעה אותה הדעת השלימה דקנין חליפין.ת
ד) ונראה עוד דקנין סודר חלוק משאר קנינים, דהנה קיי״ל דקניני קרקע אינם מועילים לקנות מטלטלין, וקניני מטלטלין אינם מועילים לקנות קרקע (עיין בנתיבות המשפט ריש סימן קצו שייסד דין זה עפ״י הגמ׳ בגיטין כב.) ורק קנין סודר הוא הקנין היחידי המועיל בין בקרקע ובין במטלטלין. וקנין סודר שאני משאר קנינים דמועיל אף ליצור התחייבות ושעבודי ממון וכדכתיב בספר רות ״לקיים כל דבר״. ונראה דהטעם בזה הוא משום דקנין סודר אינו מעשה קנין קרקע או מעשה קנין מטלטלין, אלא הוי סימן שחלה גמירת דעת שלימה, והקנין חל מדין הקנאה מדעת, ומשו״ה שאני קנין סודר שחל בין בקרקע ובין במטלטלין ומועיל נמי ליצור התחייבות.
ה) ולפי״ז ביאר הגר״ח זצ״ל את פסק הרמב״ם (פכ״ט מהל׳ מכירה ה״ט) שכתב דאע״פ שתקנו חכמים שבקטן שהגיע לעונת הפעוטות שמקחו מקח וממכרו ממכר במטלטלין מ״מ חליפין לא מהני בקטן, וז״ל אם קנו מיד הקטן וכו׳ לא קנה הלוקח וכו׳ ואין קנין מיד הקטן כלום, שהקנין בשטר ואין העדים חותמים אלא על שטר של אדם גדול עכ״ל. וכתב המגיד משנה וז״ל לפי שסתם קנין לכתיבה עומד, וכל שאינו ראוי לכתיבה אינו קנין עכ״ל. ודבריו צ״ע דלכאורה הא דסתם קנין לכתיבה עומד היינו דאיכא אומדנא דמוכח דדעתו של המקנה בסודר לכתוב שטר וא״כ במקום שאי אפשר לכתוב שטר, כגון בקטן שאינו בר דעת ליצור שטרות אפילו מדרבנן, מדוע נאמר שאף קנין סודר לא חל.
ונראה דהדין דסתם קנין לכתיבה עומד אינו אומדנא בעלמא, אלא דהוי דין בדיני שטרות וחליפין. דקיי״ל דשטר צריך להיות נכתב מדעת המתחייב, דבלא״ה הוא פסול מדין מפיהם ולא מפי כתבם (עיין בתוס׳ כתובות כ. ד״ה ור׳ יוחנן). ועיין בגמ׳ במס׳ ב״ק (צח:) בדין השורף שט״ח של חבירו וז״ל אי דאיכא סהדי דידעי מאי הוה בשטרא לכתבו ליה שטרא מעליא עכ״ל. ומשמע דלא בעינן דעת המתחייב חדשה כדי לכתוב שטר חדש. ועיין בתוס׳ במס׳ סנהדרין (כט: ד״ה הודה בסוף הדיבור) וז״ל התם שאני שכבר היה לו שטר דאין לו להפסיד כחו עכ״ל. ומבואר דלא בעינן דעת המתחייב בעד כל שטר פרטי במיוחד, אלא מכיון שהיתה דעת המתחייב בשעת כתיבת השטר הראשון ניתן לכתוב שטר שני בלי דעת מתחייב חדשה.
ונראה דזוהי נמי שיטת המגיד משנה דס״ל דמאחר דלא בעינן דעת המתחייב עבור כל שטר, א״כ י״ל דאפילו אם לא התכוון לשטר כלל, מאחר שחלה דעת המתחייב עבור הקנין כותבין שטר אף שלא מדעתו. ונראה דזהו יסוד הדין דסתם קנין לכתיבה עומד, דהיינו דקנין חליפין זקוק לדרגה של דעת אלימתא יותר מדעת מקנה פשוטה שבשאר קנינים – דהיינו דבחליפין בעינן דעת המתחייב. ומכיון שיש דעת המתחייב אלימתא זו על הקנאת הממון שפיר כותבין שטר גם שלא מדעתו, משא״כ בשאר קנינים כמו קנין כסף או חזקה שאין דעת המקנה דעת אלימתא של דעת המתחייב אלא דעת מקנה פשוטה, ולכן אינם עומדים לכתיבה בלי דעת מתחייב מפורשת.
וטעמא דמילתא הוא כנ״ל דדוקא בקנין חליפין בעינן דעת אלימתא דהויא דעת המתחייב ולא סגי בדעת מקנה דעלמא כמו בשאר קנינים. דהרי קנין סודר שאני, דבאמת אין בנתינת כליו של קונה אל המקנה מעשה קנין, אלא יסוד חלות הקנין הוא משום דבסודר חלה גמירת דעת אלימתא של הקנאה. והקנין חל מכח דעת מקנה אלימתא, והדעת דחלה בקנין סודר הויא דעת המתחייב, דהיא הדעת הכי אלימתא בקנינים והיא הדעת היוצרת שטרות.
ולפי״ז מבואר שפיר דברי הרמב״ם, דהא דהתקינו חכמים בקטן שהגיע לעונת הפעוטות שמקחו מקח וממכרו ממכר במטלטלין, היינו שמעשה קנין דקטן מועיל להחיל קנין עפ״י דין מעשה קנין, דתיקנו שיחול קנין קטן אע״פ שאין לו דעת מקנה דעלמא. אולם בחליפין אין הקנין חל מדין מעשה קנין כלל אלא מדין הקנאה מדעת, ולכן לא תיקנו החכמים שיועיל קנין סודר דקטן, שהרי סוכ״ס קטן אינו בר דעת. ובסודר הלא כל עצמו של הקנין אינו אלא מחמת שיש בו חלות דין דעת המתחייב, וקטן אינו בר דעת המתחייב כלל.
ונראה דלהוכיח יסוד זה שגופו דקנין סודר הוא חלות דין הקנאה מדעת, הביא הרב המגיד הדין דסתם קנין לכתיבה עומד שהוא דין בדיני שטרות כנ״ל ולא סתם אומדנא בעלמא. ור״ל דכמו שאין חותמים אלא על שטר של אדם גדול ולא של קטן משום דלשטר בעינן דעת אלימתא דדעת המתחייב ולא דעת מקנה בעלמא, ה״ה בסודר בעינן הך דרגה אלימתא של דעת המתחייב וזה הוי גופו של קנין סודר. ולפיכך בקטן שאין לו דעת לא שייך תקנה דרבנן שהקטן יקנה בשטר או בסודר.
ו) ועיין בתוס׳ (בבא מציעא יא: ד״ה מקומו) שכתבו דחליפין אינו קונה בשכירות ובשאלה, וכן פסק השו״ע (חו״מ סימן קצה סעיף ט). וצ״ב מדוע ס״ל דלא מהני חליפין בשכירות ושאלה. ולפימש״נ יתכן דס״ל דבשכירות אין למשכיר דעת אלימתא דאין דעתו אלא להשכיר את תשמישי החפץ ולא את גוף החפץ, וקנין חליפין חל רק היכא דאיכא דעת אלימתא וגמורה.
ז) עיין בתוס׳ (קידושין כו: ד״ה וה״ג) דמביא שיטת רבינו שמעיה דקנין סודר מועיל רק בפני הקונה, ואדם אחר אינו יכול לתת הסודר למקנה ולזכות בעד הקונה, וז״ל מכאן מדקדק ה״ר שמעי׳ דאין מועיל קנין סודר אלא בפני הקונה שלכך לא הקנה לו בחליפין ע״י אחר שלא היה מועיל כלום כיון דליתיה למקבל מתנה בפנינו עכ״ל. וצ״ב טעמו של דבר, דלמה לא נאמר זכין לאדם שלא בפניו בקנין סודר כמו בשאר קנינים. ונראה לתרץ עפ״י היסוד של הגר״ח זצ״ל דמכיון דקנין חליפין חל ע״י דעת מקנה אלימתא, אזי י״ל דיש למקנה דעת כזו רק בפני הקונה. אמנם אם אין הקונה בפני המקנה, אין למקנה דעה גמורה להקנות ולא סגי בדעת מקנה בעלמא.א
ח) בדרך כלל קיי״ל דקנין המועיל לישראל אינו מועיל לעכו״ם, וכל קנין דמועיל לעכו״ם אינו מועיל לישראל (בכורות יג.). אבל התוס׳ לקמן (ג. ד״ה ואשה) חידשו דחליפין הוא היוצא מן הכלל דקונה לישראל ולעכו״ם.ב ונראה לבאר דהתוס׳ אזלי לשיטתם. דר״ת הסיק דחליפין אינו מטעם כסף, ויש לפרש דס״ל כמו יסוד הגר״ח זצ״ל הנ״ל. וא״כ יש לפרש שהגמ׳ בבכורות איירי רק בשאר קנינים, דהיינו דמעשה קנין שקונה לישראל אינו קונה לעכו״ם. אבל חליפין שפועל על ידי דעת מקנה אלימתא הויא פרשה אחרת ולכן חליפין קונה לישראל ולעכו״ם.ג
ולפי כל הנ״ל יש להקשות בדעת הרמב״ם בפסול חליפין לקידושין. דהרי הוכחנו לעיל דהרמב״ם סובר כהגר״ח זצ״ל ביסוד קנין חליפין.ד א״כ לכאורה לשיטתו יש טעם מעליא לפסול חליפין בקידושין וכמו שהגר״ח זצ״ל עצמו ביאר, דהיינו דבקידושין בעינן מעשה קנין, ולכן קנין חליפין דהוי חלות קנין מדעת מקנה אלימתא אינו מועיל לקידושין. וצ״ע אליבא דהרמב״ם למה ליה לגמרא לבאר את הפסול דמתנה ע״מ להחזיר בקידושין ע״י השוואה לחליפין והצורך לכסף דהנאה. וצע״ג בזה.
ונראה שע״פ יסודו של הגר״ח זצ״ל יתכן לבאר דברי רש״י בסוגיא דידן באופן אחר. דלעיל (אות א׳) הוכחנו דרש״י סבור שחליפין מטעם כסף ולכן אפשר לשחרר עבד כנעני בקנין חליפין כמו בקנין כסף. וביארנו דיש ב׳ דינים דקנין כסף – חלות דין תשלומין שחל בקנין כסף דעלמא וחלות דין נתינת חפצא דכסף בקנין חליפין. אולם נראה דיש לבאר את השיטה דחליפין חל מדין קנין כסף באופן אחר. דאין הפשט דחליפין עצמו חל כסוג אחר דכסף, אלא דקנין כסף וקנין חליפין בעצם הוו שני קנינים שונים לגמרי. אלא דכל היכא שאדם נותן כלי לחבירו כדי לקנות בו בקנין חליפין, יש שני קנינים שונים דחלין בבת אחת - קנין כסף דחל ע״י נתינת הכלי, וקנין חליפין דחל ע״י דעת המקנה שחל מחמת נתינת הכסף. ולפי זה י״ל דבאמת סברת הראשונים דנקטו דיש לשחרר עבד הכנעני בקנין חליפין אינו משום דס״ל דקנין חליפין עצמו מועיל לשחרר עבד, אלא דס״ל דלעולם בחליפין קנין כסף וקנין חליפין חלין בבת אחת, והדין כסף שבו מועיל לשחרר את העבד ולא החליפין. דא״צ דעת פרטית לעצם מעשה הקנין דשחרור, אלא רק דעת כללית לחלות הקנין, ומכיון דיש דעת כללית לשחרר את העבד חל השחרור בקנין כסף שעשה בלי דעת מיוחדת לקנין כסף.ה
ויתכן שזה גם ביאור השקלא וטריא דסוגיא דידן לגבי חליפין בקידושין. דאין הפשט בהו״א דחליפין עצמו מהני לקידושין. אלא דבכל קנין חליפין יש גם קנין כסף דחל בבת אחת בנפרד. ואפילו אם דעת הבעל לחליפין בלבד, ע״פ דין הוא מקדש את האשה בשני דרכים שונים – ע״י קנין כסף וע״י קנין חליפין. ואע״פ דחליפין אינו מהני בקידושין, הגמ׳ נקטה בהו״א דכשהמקדש רוצה לקדש בנתינת כסף בתורת חליפין באמת הקידושין חלין ע״י הקנין כסף שנכלל במעשיו.
ולפי זה י״ל דנחלקו רש״י ור״ת בביאור מסקנת הגמרא. דר״ת נקט דהגמ׳ חזרה לגמרי מהסברא דחליפין חלין מטעם כסף, ולפי המסקנא המעשה דנתינת כסף צריך לחול או מדין קנין כסף או מדין קנין חליפין.ו ולכן כשיש למקדש דעת לחליפין ולא לכסף המעשה דהעברת הכלי חל רק מדין חליפין שאינו מועיל לקידושין.
אמנם נראה דלרש״י גם לפי המסקנת הגמ׳, מעשה קנין אחד יכול לחול בשני דרכים שונים. ורש״י פירש משום דחליפין אינו מועיל משום דגנאי הוא לה, אבל נראה דיתכן להציע פירוש אחר, דאע״פ דהקידושין ראויין לחול על ידי הקנין כסף שנכלל במעשה של נתינת הכלי, מ״מ הצד של החליפין שיש בנתינת הכלי פוסל לקידושין. כלומר, שאין הדין דקנין חליפין רק אינו מועיל לקידושין, אלא שע״פ דין חליפין מהוה סתירה למעשה קידושין ופוסל אותו, ואפי׳ אם המעשה ראוי לפעול לקידושין מדין קנין כסף שבו. ונראה דהביאור בזה הוא ע״פ דברי הגר״ח זצ״ל הנ״ל. דבשאר קנינים הקונה שנותן הכסף או מושך או מגביה עושה את המעשה קנין. אבל בחליפין אע״פ דהקונה נותן את הסודר למקנה מ״מ אין לזה חלות שם מעשה קנין כמו בשאר קנינים, מכיון שהקנין חל ע״י דעת המקנה. ובקידושין בעינן כי יקח ולא כי תלקח, שהקנין צריך לבוא מצד האיש הקונה ולא מצד האשה המקנה, ואם האשה המקנה משותפת למעשה קידושין זה פוסל את הקידושין. ולכן, אע״פ שמעשה נתינת הכלי מהאיש לאשה בתורת קידושין יכול לחול מצד קנין כסף שבו, עדיין הצד של חליפין הוי פוסל וסתירה למעשה הקידושין. ואולי זוהי גם כוונת רש״י שכתב ״עד דיהיב לה בתורת לשון קנין או קיחה או קידושין״ שהוא צריך לפעול הקיחה דקידושין ולא היא.
ו) קנין ע״י דעת מקנה אלימתא בשאר קניינים
והנה מצינו עוד דינים מלבד מחליפין שדעת מקנה אלימתא גרידא יכול לגרום חלות התחייבות ואפילו בלי מעשה קנין.ז למשל עיין לקמן (ט:) דאבי החתן והכלה מקנים ממון זה לזה ע״י אמירה בלבד, וז״ל דאמר רב גידל אמר רב כמה אתה נותן לבנך כך וכך לבתך כך וכך עמדו וקדשו קנו, הן הן הדברים הנקנים באמירה עכ״ל. ומבואר בגמ׳ דע״י האמירה בלבד הם מתחייבים זה לזה.ח ועוד מצינו דאפי׳ אפשר להקנות חפצא בעין ע״י גמירת דעת אלימתא דמקנה. דעיין בב״ב (קו:) לגבי אחים החולקים ירושתם, וז״ל תניא ר׳ יוסי אומר האחין שחלקו כיון שעלה גורל לאחד מהן קנו כולם, מ״ט וכו׳ אמר רב אשי בההוא הנאה דקא צייתי להדדי, גמרי ומקנו להדדי עכ״ל. הגורל של אחד מהאחים גומר את הקנין לכולם כי ״גמרי ומקנו להדדי״, ר״ל שההנאה דקא צייתי להדדי גורם לגמירת דעת אלימתא שאפשר להקנות לבד, אפילו בלי מעשה קנין. ואין לדחות דהקנין חל ע״י ההנאה עצמה שדינה ככסף, כלומר דכשכל אחד גורם הנאה לשאר האחים זהו כמו נתינת כסף מאחד לשני דהקנין חל ע״י קנין כסף. כי א״א לפרש את הגמרא הכי מכיון דקנין כסף חל רק בקרקע אבל במטלטלין פסקינן דמעות אינן קונות. ולפי רהיטת הגמ׳, הסוגיא דקנין ע״י גורל איירי גם בקרקע וגם במטלטלין.ט וא״כ מוכח שהקנין אינו חל ע״י ההנאה אלא ע״י הגמירת דעת אלימתא. ודין זה יותר מחודש מקנין סודר כי בחליפין אפילו לפי הגר״ח זצ״ל דיסוד הקנין הוי קנין מדעת מ״מ לכל הפחות יש העברת חפצא מהקונה למקנה שדומה למעשה קנין. אבל בסוגיא דגורל אין העברת חפצא מהקונה למקנה ומוכרח לומר שהקנין חל ע״י גמירת דעת בלבד.י
ולכאורה מצינו עוד היכי תמצא דקנין דחל משום דעת מקנה בלבד בלי מעשה קנין בהא דקיי״ל בהקדש דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט דמי (לקמן כח:). ובדין אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט חלה הקנאה גמורה להקדש משום דעת מקנה ולא רק התחייבות, ולכאורה מכאן יש להביא סימוכים לדברי הגר״ח זצ״ל דיש חלות קנין דחל ע״י דעת מקנה בלבד. אולם הגר״מ זצ״ל אמר דיש לדחות ראייה זו, די״ל דדין אמירתו לגבוה חל מדין נדר,כ והקנין הוי תוצאה של החיוב דחל מדין נדר. וא״כ אמירתו לגבוה אינו שייך לדרכי הקנאה דהדיוט.ל
והשתא דאתית להכי יש לחקור בכל שאר הקנינים היכא דיש שני דברים שנדרשים לקנין - המעשה והדעת - איזה מהם הוא העיקר. האם בעצם הקנין חל ע״י המעשה ויש תנאי שגם צריך דעת מקנה, או״ד להיפך, דבעצם כל קנין דומה לחליפין דחל ע״י הדעת מקנה אלא דבשאר קניינים בעינן מעשה קנין חזק כמו משיכה או חזקה וכדומה.מ דהיינו דמכיון שמצינו שגמירת דעת גורם הקנין אפילו היכא דליכא מעשה קנין כמו בחליפין ובהן הן דברים הנקנין באמירה, רואים מזה דגם בשאר קניינים הדעת מקנה מחיל הקנין. וא״כ, המעשה רק בא ליצור גמירת דעת המקנה. ז) כלי פחות משו״פ בחליפין בקידושין ובקנין כסף
כבר הבאנו לעיל (בענין שוה כסף ככסף אות א) את המחלוקת בין הרמב״ן והרשב״א לגבי כלי פחות משו״פ. דהרמב״ן (שבועות לט:) הביא מהגאונים דנשבעין על כלי פחות משו״פ מהגזה״כ דכסף או כלים והקשה עליהם דאין ב״ד נזקקין לפחות משו״פ. ותירץ הרשב״א (שבועות לט: ד״ה ה״ג) וז״ל ורבינו האי גאון ושאר הגאונים ז״ל אין דעתם כן אלא בפירוש אמרו ב׳ מחטין אע״פ שאין שוין פרוטה דלכך יצאו כלים למה שהן, ומה שאמר הרב ז״ל שאם כן מצאנו ישיבת הדיינין בפחות משוה פרוטה אין ראיה זו מכרעת דאפשר לומר דכל כלי כיון שהוא ראוי למלאכתו חשוב הוא כפרוטה ויתר מפרוטה ויושבין עליו הדיינין, ואפשר דאפי׳ לענין קדושין כן וכמו שקונין בכלי (ב״מ מז.) אע״פ שאין בו שוה פרוטה ואפשר דקנין משום כסף הוא, ואם תמצא לומר דקנין לאו משום כסף הוא וכן שאין אשה מתקדשת בכלי שאין בו שוה פרוטה הכא שאני שהוציאן הכתוב למה שהן, ושמואל סתמא קאמר טענו ב׳ מחטין ולכך יצאו כלים למה שהן דאלמא בכל ב׳ מחטין קאמר עכ״ל. דהיינו, דהרשב״א נסתפק אם לפי הגאונים יש דין כללי דכלי פחות משו״פ דינו כשו״פ בכהת״כ ומועיל לענין קידושין, או״ד דיש גזה״כ מיוחדת לגבי שבועה לישבע על כלי פחות משו״פ.
ויש לחקור לפי הצד הא׳ של ספיקת הרשב״א דכלי פחות משו״פ דינו כשו״פ בכהת״כ, האם הפשט הוא דהגזה״כ מלמדת דמחמת חשיבות הכלי לא בעינן שו״פ ואפשר לקדש אשה בדבר חשוב דאינו שו״פ או״ד באמת לעולם בעינן שו״פ לקידושין ולקנין כסף אלא דכל כלי ע״פ דין שוה פרוטה. ונראה דכוונת הרשב״א דכל כלי דינו כשו״פ, דהגזה״כ מורה דלא משערינן כלי ע״פ השווי בשוק אלא ע״פ המלאכה דאפשר לעשות עמו. וזה מדוייק בלשון הרשב״א דכתב ״כיון שהוא ראוי למלאכתו חשוב הוא כפרוטה״. ולפי הצד הזה הרשב״א מחדש דין כללי בשיעור שוויות דכלי, דשייך לקידושין ולקנין כסף.נ
וגם מוכרח מסברא דאין הפשט דסגי בפחות משו״פ משום חשיבות החפצא. דבשלמא לענין שם כסף דמקח וממכר יתכן לומר דכלי פחות משו״פ נחשב כשו״פ מחמת חשיבות הכלי, אבל לגבי קידושין בעינן כסף של הנאה (לפי הרמב״ם), ובעינן דהאשה תקבל ותהנה מכסף הקידושין. וא״כ מסתבר דלגבי קידושין חשיבות החפצא כשלעצמו אינו מעלה ואינו מוריד אם סוף כל סוף היא אינה מקבלת ונהנית משו״פ.
וכל זה הוא לפי הצד הא׳ דספיקת הרשב״א. אבל בצד הב׳ צידד הרשב״א לומר דכלי פחות משו״פ באמת ע״פ דין שוה פחות מפרוטה, אלא דהגזה״כ דכלים למה שהן מלמדת דהדיינין יושבין על כלי פחות משו״פ ונשבעין עליו.
והרשב״א נקט דהספק שלו גם מכריע איך לבאר את הדין דכלי פחות משו״פ מהני לקנין סודר. דלפי הצד הא׳ דכל כלי ע״פ דין שו״פ אזי אפשר לומר ״דקנין משום כסף הוא״ ואילו לפי הצד הב׳ ״קנין לאו משום כסף הוא״. ומשמע דנסתפק במחלוקת הראשונים האם קנין סודר הוי חלות שם קנין כסף או חלות שם קנין אחר. אך כל זה קשה, דהרי הרשב״א ביאר השו״ט בסוגיא דידן כמו הר״ת וא״כ מסקנת הגמ׳ דחליפין לאו מטעם כסף הן. אלא נראה דבאמת פשיטא לרשב״א דחליפין הוי קנין אחר מכסף. אלא דנסתפק האם בעינן חלות שם כסף של קנין כסף כדי לקנות בסודר. דהצד הא׳ דהרשב״א נקט ד״קנין משום כסף הוא״ ר״ל דבעינן שם כסף דכהת״כ בחפצא דסודר כדי שיחול קנין חליפין ואע״פ דחליפין הוי חלות שם קנין שונה מקנין כסף. ומכיון דע״פ דין יש לכל כלי השווי דפרוטה מחמת המלאכה דאפשר לעשות בו, יש לכל כלי חלות שם כסף בחפצא ומועיל הקנין מדין חליפין. ולפי הצד הב׳ ״קנין לאו משום כסף הוא״ דהיינו דלא בעינן שם כסף בכהת״כ בחפצא כדי לקנות בחליפין. וא״כ גם אם אין הכלי שו״פ ע״פ דין עדיין אפשר לקנות בו.ס
וכל זה לפי הרשב״א. אבל כבר הבאנו לעיל דהרמב״ם נקט דכלי פחות משו״פ מועיל כשו״פ בקניינים אבל לא בקידושין כי בעינן כסף של הנאה. והביאור בזה הוא כהצד השני בחקירה הנ״ל, דבאמת כלי פחות משו״פ ע״פ דין שוה פחות מפרוטה. אמנם היכא דהשם כסף תלוי בחשיבות החפצא ולא בהשווי והנאה דמקבלים מהחפצא, אז כלי פחות משו״פ מהני מחמת חשיבותו. אבל לגבי קידושין השם כסף לקידושין תלוי בהשווי וההנאה דהאשה מקבלת. וא״כ, מכיון דהשווי דהכלי הוי פחות משו״פ, כלי פחות משו״פ לא מהני לקידושין.ע
והקצוה״ח (סימן פח סק״ג) הקשה דיש לפשוט את ספיקת הרשב״א ולהסיק דאין מקדשין בכלי פחות משו״פ מסוגיא דידן, וז״ל ולענ״ד נראה דודאי לא מהני בקידושי אשה דהא בריש פ״ק דקידושין (ג.) מנינא למעוטי חליפין ואימא הכי נמי חליפין איתנהו בפחות משוה פרוטה ואשה בפחות משוה פרוטה לא מקניא נפשה, וחליפין כלי בעי דפירי לא עבדי חליפין וכמבואר פרק הזהב (ב״מ מז.), אלמא דכלי נמי פחות משוה פרוטה לא מהני לקידושי אשה עכ״ל. כלומר, הגמ׳ דידן איירי בכלי הראוי לפעול קנין חליפין ולמסקנת הסוגיא אינו מועיל לקידושין. ויוצא מזה דכלי פחות משו״פ הראוי לגרום קנין חליפין אינו פועל קידושין. וא״כ נפשט ספיקת הרשב״א כי מוכרח דאין מקדשין בכלי פחות משו״פ. ולפי זה אתי שפיר שיטת הרמב״ם דשאני קידושין משאר הלכות דכלי פחות משו״פ לא מהני בקידושין, אבל צ״ע בספיקת הרשב״א.
ולכאורה קושיית הקצוה״ח על הרשב״א תמוה. כי בגמ׳ דידן איירי דהוא רוצה לקדשה בתורת חליפין. ומבואר דכלי פחות משו״פ לא מהני לקידושין בתורת חליפין. אבל אין זה שייך לספיקת הרשב״א האם כלי פחות משו״פ מהני לקידושין מדין קנין כסף. וצ״ע בדברי הקצוה״ח.
ונראה בדעת הקצוה״ח שהוא רוצה לפשוט ספיקת הרשב״א לפי פירוש הרשב״א לסוגיא דידן. דהרי אחד מפירושי הרשב״א לשו״ט דומה לביאור דר״ת דמובא לעיל, וז״ל דמעיקרא סבר דחליפין בכלל קיחה הם ומדין כסף הוא שריבה אותם הכתוב דכל כסף חליפין הם שמחליף בהם הקרקע וקונה אף חליפין כן א״כ בכלל קיחה דשדה עפרון הם ואשה נמי תקנה בהן, ומפרקי׳ כיון דאשכחן חליפין בפחות משו״פ על כרחין לא מדין כסף הן קונין שאין כסף קונה בפחות משו״פ אלא קניה אחרת היא שחדשה תורה שאינה בכלל כסף ואשה לא אמרה בה תורה קניה אלא כסף הלכך אין חליפין קונין בה עכ״ל. כלומר, דבהו״א הגמרא סברה דחליפין מועיל לקידושין כי חליפין בכלל קנין כסף הוא. אבל הגמ׳ הוכיחה מהדין דחליפין קונה בכלי פחות משו״פ דחליפין אינו חלות קנין כסף אלא דהוי קנין אחר דלא מהני לקידושין. ויש לומר דהקצוה״ח בעצם מקשה דיש סתירה בדברי הרשב״א. דהרי לפי הרשב״א בסוגיא דידן הגמ׳ הוכיחה מקנין חליפין בכלי פחות משו״פ דחליפין אינו סוג של כסף דלעולם צריך שו״פ. אבל לפי צד אחד בספיקת הרשב״א בשבועות דיש לכלי פחות משו״פ חלות דין כסף לענין קידושין וכהת״כ, צ״ע האיך הגמ׳ יכולה להוכיח דחליפין אינו חלות של קנין כסף מחליפין בכלי פחות משו״פ, הרי גם בקנין כסף דעלמא ואף בקידושין כלי כזה מועיל מדין כסף. וזו באמת תמיהה גדולה על הרשב״א.
והנתיבות (סימן פח סק״א) תירץ את קושיית הקצוה״ח, וז״ל דהא בקנין סודר מהני אפילו תפס מקצת מהכלי, מטעם דכמאן דפסיק דמיא כדאיתא בב״מ (ז.), ומקצת כלי ודאי לא חשיב לענין הודאה וקידושי אשה. ועוד, אפילו בהמה מיקרי כלי לענין קנין סודר (תוס׳ שם מו: ד״ה ופירי), וכן מטבע לחד מאן דאמר (שם מה:), אלמא דלא דמי כלי דקנין סודר לכלי דהודאה וקידושי אשה, דשם בעינן כלי חשוב דוקא עכ״ל. ונמצא דגם לפי הצד הא׳ דספיקת הרשב״א יש כלים דמועילים לחליפין אע״פ דאינם מועילים לקידושין משום דאין דינם כשו״פ. ומהציורים האלו הגמ׳ הוכיחה דחליפין אינו חל מדין כסף.
והביאור בשיטת הנתיבות הוא ע״פ מה שנתבאר לעיל בגדר השווי דכלי פחות משו״פ ע״פ דין. דהנתיבות נקט דרק כלי חשוב דינו כשו״פ ומהני לקידושין. אבל כלי דאינו חשוב, עדיין מועיל לחליפין אבל אין בו דין כסף דשו״פ ולכן אינו מועיל בקידושין.
אבל נראה דאע״פ דהחילוק הזה ניתן להאמר מסברא, הפשט של הנתיבות קשה מאוד בדברי הרשב״א. דהרי בצד הא׳ דספיקו, הרשב״א השווה לגמרי קידושין לחליפין לגבי כלי פחות משו״פ, ואיך ניתן לומר דקידושין מועיל רק בכלי חשוב בלבד וחליפין מהני בכל כלי. ולכן יותר נראה כדלעיל בדעת הרשב״א, דלפי הצד הא׳ דספיקו יש לכל כלי שויות דשו״פ ע״פ דין אע״פ דמחירו בשוק הוי פחות משו״פ.
והנתיבות כתב דיש היכי תמצי דכלי דאינו חשוב מועיל לחליפין אבל אינו מועיל לקידושין באופן שהמקנה בחליפין רק תופס במקצת הכלי. והנתיבות נקט דאע״פ דמקצת כלי מהני לחליפין מ״מ אינו חשוב לחול עליו חלות שם כסף לענין קנין כסף. אמנם נלע״ד דאפי׳ לדרכו של הנתיבות דיש חילוק בין חליפין לבין קידושין בכלי דאינו חשוב, מ״מ יש לומר דמקצת כלי הוי כלי חשוב. דהרי המקור לדין זה הוא בב״מ (ז.) וז״ל אמר רב משרשיא שמע מינה, האי סודרא, כיון דתפיס ביה שלש על שלש קרינן ביה בונתן לרעהו, דכמאן דפסיק דמי וקני עכ״ל. לשון הגמרא ״כמאן דפסיק דמי״ משמע שמחשבינן המקצת הכלי שהוא תופס לכלי שלם. וכן מוכח בתוס׳ (ב״מ מז. ד״ה לאפוקי) דחילקו בין חצי פרי שלא מועיל בחליפין (אפילו לפי השיטות דקונין בפרי) ואחיזת ג׳ על ג׳ דכלי שקונה בחליפין. והתוס׳ ביארו וז״ל לאפוקי חצי רמון וחצי אגוז דלא - וסודר דג׳ על ג׳ דאמר לעיל פ״ק (ז.) דכמאן דפסיק דמי חשיב דבר מסוים עכ״ל. ומבואר מהתוס׳ דתפיסת ג׳ על ג׳ דסודר נחשב ככלי שלם ומסויים ולכן קונין בו. ולפי זה קשה לומר את החילוק של הנתיבות דלפי הרשב״א אין קונין בקנין כסף באחיזת מקצת הכלי, כי כל היסוד דאחיזת מקצת הכלי הוא דנחשב ככלי שלם.
ונראה דרש״י נקט דכלי פחות משו״פ לא מהני לקידושין כצד הב׳ דספיקת הרשב״א. דרש״י כתב וז״ל דגנאי הוא לה הלכך בטיל לה לתורת חליפין בקידושין ואפילו בכלי שיש בו שוה פרוטה אי יהיב לה בלשון חליפין עד דיהיב לה בתורת לשון קנין או קיחה או קידושין עכ״ל. ומדוייק ברש״י דכלי דשוה פרוטה לא מהני עד דיהיב לה בתורת לשון קנין דהיינו קנין כסף ולא בחליפין. ומשמע דכלי פחות משו״פ לא מהני אפי׳ אם הוא רוצה לקדש אותה בקידושי כסף.
ח) הקנאת כסף הקידושין ע״י קנין חליפין
עיין בבית שמואל (סימן כט סק״ב) דהביא מחלוקת הפוסקים לגבי מי דמקנה טבעת לאשה ע״י זה שנתן לה סודר, האם מהני לקידושין, וז״ל כתב בתשובת רש״ך אם מקנה לה הטבעת שבידו ע״י ק״ס ומקדש באותו טבעת הוי קדושין ובשלטי הגיבורים כתב כשמקנה לה ע״י סודר מנה להתקדש בו לא הוי קדושין ובסמוך אכתוב עוד מזה עכ״ל. ונראה לבאר דפשוט דהפסול ד״אשה בפחות משו״פ לא מקניא״ אינו שייך כאן, כי בציור הזה היא קונה טבעת דשו״פ אלא דאופן ההקנאה הוי ע״י חליפין. אלא דיסוד המחלוקת הוי בגדר מעשה הנתינה דבעינן לקידושין. דהרש״ך נקט דכל היכא דהוא מקנה לה כסף הקידושין מהני, והשלטי הגיבורים סבור דבעינן מעשה נתינה מהמקדש לאשה והקנאה ע״י חליפין לא מהני.פ
אבל באמת יש לומר דגם שלטי הגיבורים סבור דהקנאת טבעת לאשה ע״י נתינת סודר מהני לקידושין, ודלא כהבנת הבית שמואל בשלטי הגיבורים. דהרי כתב שלטי הגיבורים (א. בדפי הרי״ף אות ג) וז״ל ולא אמרו שאין האשה נקנית בחליפין אלא כשדעתה להתקדש במנה ונותן לה קני כדי לקיים הקדושין והוא יתחייב לה המנה עכ״ל. ומבואר בדבריו דאינו איירי בהקנאת עצם המנה לאשה ע״י נתינת הסודר אלא דע״י נתינת הסודר הוא רק מתחייב לה מנה. ובזה שפיר מובן דהיא אינה מקודשת דהרי הוא רק התחייב לתת לה המנהצ אבל אינו נותן לה עצם שו״פ בפועל. וא״כ י״ל דגם שלטי הגיבורים מודה לרש״ך דהקנאת טבעת ע״י נתינת הסודר מהני לקידושין כי סוף סוף הוא מקנה לה שו״פ בתורת קידושין.ק
תוס׳ ד״ה ואשה. וא״ת היכי ס״ד דנילף משדה עפרון שתקנה אשה בחליפין והא שדה עפרון גופא לא מיקני בחליפין דלא מצינו חליפין לעובד כוכבים וכו׳.
בענין קנין חליפין בעכו״ם ובהקדש
א) קנין סודר בעכו״ם
ר״ת פסק שקנין חליפין קונה לעכו״ם, אבל כשישראל מקנה דבר לעכו״ם ע״י חליפין אין כותבים בשטר ״וקנינא מיניה״ דאין שליחות וזכייה לעכו״ם. ונחלקו הנושאי כלים בשו״ע בביאור דברי ר״ת. הסמ״ע (חו״מ סימן קכג ס״ק כא) כתב דר״ת הקפיד דכשעכו״ם קונה ע״י חליפין דהוא בעצמו צריך לתת סודר שלו למקנה. דבדרך כלל העדים שרואים את הקנין יכולים לתת את הסודר שלהם למקנה, והם יזכו בחפץ של המקנה בעבור הקונה ע״י זכייה. וזה פירוש המלים ״וקנינא מיניה״, דהיינו שהמקנה קונה את הסודר מהעדים שזוכים עבור הקונה. אך אם הקונה הוא עכו״ם, העדים אינם יכולים לזכות בשבילו כי אין זכייה לעכו״ם ולכן הגוי הקונה צריך לתת סודר משלו למקנה.
אבל הט״ז (שם) הקשה עליו דמדברי התוספות וכל הפוסקים משמע דר״ת רק הקפיד שלא לכתוב את המלים ״וקנינא מיניה״ כשהקונה הוא עכו״ם, אבל לא הזכירו שהעדים אינם יכולים לתת את הסודר משלהם. הלשון של ״וקנינא מיניה״ משמע שהעדים זכו בחפץ עבור העכו״ם ע״י זכין לאדם שלא בפניו וזה א״א, ומ״מ העדים עדיין יכולים לתת את הסודר משלהם למקנה, והחפץ נקנה לגוי. אבל הט״ז לא ביאר את דרך הקנין של העכו״ם, דהרי אם אין שליחות וזכייה לגוי איך הגוי יכול לקנות ע״י נתינת הסודר של העדים. והקצוה״ח (סימן קכג ס״ק ה) ביאר בדעת הט״ז דהעכו״ם קונה בקנין סודר ע״י דין עבד כנעני. דאיתא לקמן (ז.) וז״ל הילך מנה והתקדשי לפלוני מקודשת מדין עבד כנעני, עבד כנעני לאו אף ע״ג דלא קא חסר ולא מידי קא קני נפשיה האי גברא נמי, אע״ג דלא קא חסר ולא מידי קא קני לה להאי איתתא עכ״ל. לפי הקצוה״ח בדעת הט״ז, ר״ת סובר שדין עבד כנעני מועיל גם בקנין חליפין ובזה העכו״ם יכול לקנות ע״י חליפין בסודר של העדים. ומכיון שדין עבד כנעני לא בעי שליחות וזכייה, העכו״ם קונה ישיר מהמקנה ע״י נתינת העדים.ר ורק דאין כותבים ״וקנינא מיניה״ כשעכו״ם קונה כי הלשון משמע שהקונה זוכה בחפץ ע״י זכייה ושליחות, וזה א״א לגוי.ש יוצא מזה דהט״ז נקט דיש שני דרכים שונים לבאר היאך נתינת הסודר דעדים מועיל בשביל הקונה - ע״י זכייה או ע״י דין עבד כנעני. ועכו״ם רק מופקע מדין זכייה אבל הוא יכול לקנות ע״י דין עבד כנעני.ת
ונראה ברור כפירוש הסמ״ע בדעת הר״ת שאין העדים יכולים לתת הסודר שלהם כשעכו״ם קונה ע״י קנין חליפין. דעיין בתוס׳ לקמן (כו: ד״ה ולכתוב) דהביאו שיטת רבינו שמעי׳ (הובא לעיל בענין חליפין בקידושין אות ד׳) דאפי׳ כשכולם ישראלים חליפין צ״ל בפני הקונה. והקשו עליו מהמנהג וגם מגמ׳, וז״ל ופלא גדול היא בעיני ריב״ן שהרי מעשים בכל יום שקונין בסודר שלא בפני הקונה המקבל מתנה ועוד תדע שבכל הגמרא משמע שמועיל קנין סודר שלא בפני הקונה ע״י אחר שהעדים קונין מן המקנה עבורו כדאמר וקנינא מיניה במנא דכשר למיקניא ביה (ב״מ מז.) ובכמה דוכתין אמרי׳ שקנו מידו והוא דקנו מידו עכ״ל. ולפי מסקנת התוס׳ עדים יכולים לתת סודר שלהם למקנה כדי לקנות בשביל הקונה בקנין חליפין. והוכיחו את זה מלשון הגמ׳ ״וקנינא מיניה במנא״. יוצא מזה דהלשון ״וקנינא מיניה״ מורה על עצם היכולת של העדים לתת סודר שלהם למקנה בעד הקונה. ולכן כשהתוס׳ הביאו את דברי ר״ת שאין לכתוב ״וקנינא מיניה״ כשעכו״ם קונה בחליפין, ברור שכלול בזה דאין העדים יכולים לתת סודר שלהם. וזה כפירוש הסמ״ע בתוס׳, דכשאין זכייה כגון כשהקונה גוי הוא אזי צריך הגוי לתת סודר שלו, ודלא בפירוש הט״ז דכל הקפידא הוא בכתיבה ולא בנתינה.
ועכשיו דהוכחנו כשיטת הסמ״ע בדעת ר״ת יש להקשות דלמה מסברא הוא חולק על הט״ז. דהיינו, אפי׳ אם אין העכו״ם יכול לקנות ע״י זכייה דהעדים, למה הוא אינו יכול לקנות בנתינת הסודר דעדים מדין עבד כנעני. דהרי ר״ת נימק את שיטתו ״דאין שליחות וזכיה לעכו״ם״. ובשלמא דזה מבאר למה העכו״ם אינו קונה מדין זכייה, אבל איך זה מסביר למה הוא אינו קונה מדין עבד כנעני.
ונראה לבאר את הקשר בין זכייה ושליחות לבין דין עבד כנעני עפ״י שיטת רש״י להלן בענין עבד כנעני (ז. ד״ה הילך מנה והתקדשי לפלוני) וז״ל והוא שלוחו אלא שמקדשה משלו עכ״ל. כלומר, שהאדם השלישי שנותן הכסף שלו בעבור המקדש הריהו גם שלוחו של המקדש. ויש לעיין בגדר שיטת רש״י, דלמה נותן הכסף צריך להיות שלוחו של המקדש אם הנותן משתמש בכסף שלו וקונה מדין עבד כנעני. ויש לבאר את שיטתו בשני אופנים:
א) באמת, הנותן אינו צריך להיות שליח של המקדש. אלא דבאוקימתא של הגמ׳ (שם) נותן הכסף אומר לאשה ״הילך מנה והתקדשי לפלוני״ והמקדש עצמו אינו אומר כלום. והרי האמירה דקידושין הוי חלק מהמעשה קיחה של המקדשא ולכן בעינן שהאמירה תהיה או מהמקדש עצמו או משלוחו, שכדי שאמירת הנותן תתייחס אל המקדש, הנותן צ״ל שלוחו של המקדש. לפי זה, אם המקדש והנותן עומדים בפני האשה והמקדש אומר בעצמו ״הרי את מקודשת לי״, אזי הנותן לא צריך להיות השליח של המקדש. כי הקנין חל מדין עבד כנעני והמקדש עושה את האמירה בעצמו. ובאמת זוהי שיטת הרא״ש (סימן ו) דבעינן שליחות בעבד כנעני רק היכא דאין אמירה מהמקדש, וז״ל הילך מנה והתקדשי לפלוני ועשאו פלוני שליח אלא שנותן המנה משלו או כשלא עשאו שליח ואמר המקדש הרי את מקודשת לי במנה שנתן ליך פלוני מקודשת מעבד כנעני שקונה את עצמו בכסף ע״י אחרים עכ״ל. וכן פסק המחבר (אה״ע סימן כט סעיף ה).ב
ב) גם אם המקדש אומר לאשה ״הרי את מקודשת לי״ הוא עדיין צריך למנות את הנותן כשלוחו למעשה הנתינה. כי מעשה הנתינה לאשה מהווה מעשה הקיחה דקידושין דצ״ל ע״י המקדש לבדו או שלוחו. דמעשה הקנין צריך להעשות דוקא ע״י הקונה או שלוחו. ולפי זה, הדין דעבד כנעני מועיל רק בזה שהכסף אין צריך להיות של המקדש, אך עצם הנתינה דהכסף וגם האמירה שלו צריך להיות ע״י המקדש או שלוחו.
לפי הביאור הראשון בדעת רש״י הצורך לשליחות בדין עבד כנעני הוי דין מיוחד באמירה דקידושין. ואילו בקנינים אחרים דמועילים ע״י עבד כנעני, א״צ שהקונה ימנה את הנותן כשלוחו. ולפי זה לגבי חליפין ע״י דין עבד כנעני, אין דין שהעדים יהיו השלוחים של הקונה. אבל נראה דלפי הסמ״ע ר״ת נקט כפירוש הב׳ בדעת רש״י דהרי הוא תלה דין עבד כנעני בדין זכייה ושליחות. דכמו דנתינת הכסף הויא חלק ממעשה קידושין ולכן צריך להעשות ע״י המקדש או שלוחו, כמו כן בחליפין המעשה דנתינת הסודר מהקונה למקנה הויא היסוד דהחליפין ולכן צריך להעשות ע״י הקונה או שלוחו. ומשום כך הסיק ר״ת שגם בחליפין הדין דעבד כנעני מועיל רק בזה שהקונה אינו צריך להיות הבעלים על הסודר. אבל המעשה דנתינת הסודר צריך להעשות ע״י הקונה או שלוחו. ולכן כשעכו״ם רוצה לקנות בקנין סודר, מכיון דהוא מופקע מזכייה ושליחות, צריך הוא לתת את הסודר בעצמו.
אבל הביאור הזה תלוי ביסוד דין קנין חליפין. דבשלמא לפי רש״י דחליפין קונה מדין כסף, מובן למה מעשה נתינת הסודר הוי מעשה הקנין, וצריך להעשות דוקא ע״י הקונה בעצמו או שלוחו.ג אבל לפי ר״ת דחליפין אינו חל מטעם כסף וגדרו לפי הגר״ח זצ״ל דהוי חלות קנין ע״י גמירת דעת אלימתא וכדנתבאר לעיל, הרי אין קנין חליפין חל ע״י המעשה בכלל. וא״כ הדרא הקושיא לדוכתא, לפי ר״ת למה בעינן דוקא דהקונה או שלוחו יתן את הסודר למקנה, דמהו החסרון בדין עבד כנעני שלא ע״י זכייה.
ונראה, דיש לבאר שיטת רש״י לקמן דיש דין מסוים בקידושין דצריך להעשות רק ע״י המקדש או שלוחו, ודין עבד כנעני אינו מועיל לגבה. דבנוסף לעצם מעשה הנתינה כנ״ל, נתינת הכסף לאשה צריך להיות בתורת קידושין לשם קידושין.ד ורק המקדש שהוא הנוגע בדבר או שלוחו יכול להגדיר את נתינת הכסף כנתינה לשם קידושין.
ונמצא, דיש לבאר שיטת רש״י דבעינן שליחות בקידושין ע״י עבד כנעני בג׳ אופנים: א) האמירה צריך להיות ע״י הבעל, ב) מעשה הנתינה דמהווה מעשה הקנין צריך להיות ע״י הבעל, ג) הנתינה רק אפשר להיות חלות שם נתינה בתורת קידושין לשם קידושין ע״י דעת הבעל. ולפי זה יש לבאר את שיטת ר״ת, דאע״פ דחליפין לפי ר״ת אינו מעשה קנין אלא דחל ע״י גמירת דעת דמקנה, עדיין נתינת הסודר מהקונה למקנה צריך להיות לשם קנין סודר. וכמו שמצינו בקידושין דרק מי שנוגע בדבר כמו המקדש או שלוחו יכולים להגדיר את הנתינה כנתינה לשם קידושין, כמו״כ י״ל לגבי חליפין דרק הקונה או שלוחו יכולים להגדיר את נתינת הסודר כנתינה לשם קנין סודר. ולכן ר״ת הסיק דעכו״ם דמופקע מזכייה ושליחות צריך לתת הסודר בעצמו למקנה.
ב) קנין סודר להקדש
ולכאורה הפירושים הנ״ל בדעת רש״י תלויים בדין דקנין סודר להקדש. דכבר הבאנו (ג. בענין חליפין בקידושין אות ד׳ בדעת הרמב״ם) דאין הקדש יכול להקנות ע״י סודר מכיון דחסרה דעת מקנה. אולם נחלקו הראשונים האם אפשר להקנות להקדש ע״י סודר. דאיתא במשנה (ב״מ נו.) דשומר שכר פטור מגניבה ואבידה אם הוא מקבל שמירה על עבדים קרקע שטרות והקדשות. והגמ׳ (ב״מ נח.) הקשה על המשנה מברייתא וז״ל ורמינהו השוכר את הפועל לשמור את הפרה, לשמור את התינוק, לשמור את הזרעים, אין נותנים לו שכר שבת, לפיכך אין אחריות שבת עליו. היה שכיר שבת, שכיר חדש, שכיר שנה, שכיר שבוע, נותנין לו שכר שבת, לפיכך אחריות שבת עליו, מאי לאו לשלם עכ״ל. כלומר, דהגמ׳ הקשה דמבואר בברייתא דשומר שכר חייב לשלם על הפרה התינוק והזרעים בהיכי תמצא של הברייתא (דיבואר בסמוך) וזה נגד דין המשנה. ותירץ הגמ׳ דיש לאוקים הברייתא כשהשומר שכר התחייב ע״י קנין סודר, וז״ל אמר ליה, הכי אמר רב ששת בשקנו מידו, וכן אמר רבי יוחנן בשקנו מידו עכ״ל.
ולא ברור מהגמ׳ איך הברייתא דמחייב שומר שכר במקרים של שמירת פרה, תינוק וזרעים באמת סותרת לדין המשנה. ופליגי הראשונים בביאור הסתירה. רש״י ביאר דכל הברייתא איירי בהקדש, כלומר דהפרה היא פרה אדומה, התינוק צריך שמירה מטומאה כדי לטפל בפרה אדומה, והזרעים הם מוכנים להיות קרב כקרבן עומר. ולפי זה, מסקנת הסוגיא הוא שע״י קנין סודר להקדש השומר יכול לקבל עליו אחריות שמירה. ואלו הם דברי רש״י (ד״ה בשקנו מידו) וז״ל בשקנו מידו שאם יקלקל שמירתו ישלם, הא ודאי ישלם, שהרי הוריד עצמו לכך ושיעבד נכסיו עכ״ל. ונמצא, דמדברי רש״י מוכח דאפשר להקנות או לשעבד להקדש ע״י קנין סודר.
אולם עיין בר״ן (מובא בשטמ״ק שם ד״ה ורמינהו) דהקשה על פירוש רש״י והסיק כפירוש הר״ח וז״ל ורמינהו השוכר את הפועל לשמור את הפרה - פירש רש״י ז״ל דכולה ברייתא בהקדש היא ולהקדשות פריך, ולא מחוור שבתוספתא היא שנויה עם דיני השומרים ולא גבי הקדש כלל, אלא כלהו בשל חול נינהו ומזרעים קפריך דזרעים שהשרישו משמע דהיינו קרקעות ולקרקעות פריך כן פירש רבינו חננאל ז״ל עכ״ל. לפי הר״ח הברייתא איירי בפרה, תינוק וזרעים של הדיוט וכל קושיית הגמרא היא מהדין של זרעים דהוי קרקע. ונראה דהמחלוקת בין הר״ח ורש״י הוא לא רק בפירוש הגמרא אבל גם בדין, דר״ח נקט שא״א להקנות או לשעבד להקדש ע״י קנין סודר.
והתומים (סימן סו ס״ק ע״א מובא בקצוה״ח סימן סו סוס״ק מז) גם כן פסק דא״א להקנות או לשעבד להקדש ע״י קנין סודר. וביאר שיטתו דקיימא לן דבקנין סודר בעינן כליו של קונה, והיכא דהקדש הוי הקונה אי אפשר לתת כליו של הקדש הקונה למקנה. דהרי אין הגזבר הבעלים על ההקדש לתת למקנה כלי של הקדש לקנין סודר.ה וגם אם המקנה רוצה להקנות כליו להקדש כדי שההקדש יחזיר לו הכלי כדי לקנות בו בקנין חליפין, הרי זה מעילה בהקדש כשהוא מקבל את הכלי בחזרה ומוציא אותו לחולין. ולכן הסיק התומים שאין מציאות שאדם יכול לשעבד עצמו להקדש ע״י סודר.
והקצוה״ח (שם) השיג על התומים דאפשר להקנות או לשעבד להקדש ע״י סודר דאחר מדין עבד כנעני. ונראה דהקצוה״ח אזיל לשיטתו (סימן קכג סק״ה וסימן קצה סק״ג) דמובא לעיל (אות א) שדין עבד כנעני מהני בסודר דעדים גם בלי זכייה ושליחות. וכמו דאפשר להקנות לגוי ע״י סודר דעדים מדין עבד כנעני, כמו״כ אפשר להקנות להקדש ע״י סודר דאחר מדין עבד כנעני, אע״פ דאין שליחות לעכו״ם ולהקדש.ו ולפי זה אפשר לבאר שהר״ח סבור כמו התומים שא״א להקנות להקדש ע״י קנין סודר, ואילו רש״י ס״ל כקצוה״ח דאפשר להקנות להקדש ע״י קנין חליפין בסודר דאחר בלי זכייה ושליחות וחל מדין עבד כנעני.
והמחלוקת הזאת טעונה בירור, במה פליגי הקצוה״ח והתומים ורש״י והר״ח. כלומר, למה לפי התומים אין דין עבד כנעני מועיל כדי שהקדש יקנה בחליפין ע״י אחר. ונראה לבאר את שיטת התומים בג׳ אופנים:
א) ביארנו לעיל (אות א) דאם חליפין קונה מטעם כסף מסתבר דבעינן הקונה או שלוחו כדי לעשות את מעשה הקנין, דא״א להקנות סודר ע״י דין עבד כנעני בלי שליחות. אבל לפי יסודו של הגר״ח זצ״ל דקנין חליפין חל ע״י גמירת דעת אלימתא של המקנה, אזי מסתבר דלא צריך מעשה נתינת הסודר דהקונה או שלוחו, כי אין לנתינת הסודר חלות שם מעשה קנין, אלא הנתינה הויא רק היכי תמצא בעלמא לגרום שיחול דעת מקנה. ולפי זה י״ל שהר״ח והתומים נקטו כמו הראשונים דחליפין קונה מדין כסף, ולכן ס״ל דבעינן הקונה או שלוחו לתת הסודר למקנה, וזה א״א כשהקונה הוא הקדש, ואילו הקצוה״ח ס״ל כהגר״ח זצ״ל ביסוד גדר דין קנין חליפין.
ב) לעיל ביארנו דגם אם ר״ת סבור כשיטת הגר״ח זצ״ל ביסוד דין קנין חליפין, עדיין ר״ת יכול לנקוט דבעינן שליח של הקונה לגבי חליפין, ולכן כשעכו״ם רוצה לקנות ע״י חליפין הוא צריך לתת את הסודר שלו למקנה כי אין שליחות וזכייה לעכו״ם. דאע״פ דהקנין חל ע״י גמירת דעת המקנה, עדיין בעינן שהקונה או שלוחו יתן את הסודר מכיון שנתינת הסודר צריך להיות לשם קנין. ולפי זה אפשר לבאר שיטת התומים עפ״י דעת ר״ת דבעינן שליחות לגבי קנין סודר כדי שהנתינה תהיה לשם קנין.
ג) עוד נראה לפרש בדעת התומים דס״ל כיסודו של הגר״ח זצ״ל בחליפין בלי החידוש דר״ת. כלומר, דלפי התומים חליפין חל ע״י גמירת דעת דמקנה ואין לנתינת הסודר חלות שם מעשה קנין ולכן לא בעינן שהקונה או שלוחו יתן את הסודר. וא״כ התומים סבור דגוי קונה בקנין חליפין ע״י סודר דאחר מדין עבד כנעני, ודלא כשיטת ר״ת. אולם התומים עדיין נקט דאין הקדש יכול לקנות בקנין חליפין ע״י סודר דאחר. כי יש לחלק בין גוי דקונה ע״י דין עבד כנעני בלי שליחות, והקדש דאינו קונה ע״י דין עבד כנעני בלי שליחות. דהגר״מ זצ״ל ייסד דדין עבד כנעני שייך רק היכא דהקונה היה יכול לעשות את הקנין בעצמו. למשל, גוי אפשר לקנות ע״י קנין חליפין בסודר שלו ולכן אדם אחר יכול לקנות בעבורו מדין עבד כנעני. אבל הקדש דאינו יכול לקנות בעצמו בקנין חליפין, גם אין שייך לומר דאדם אחר יכול לקנות בעבור הקדש מדין עבד כנעני.
ואין להקשות על יסוד הגר״מ זצ״ל דכל דין עבד כנעני נלמד מעבד כנעני דקונה ע״י אחר אע״פ שהוא אינו יכול לקנות בעצמו, וא״כ מאי שנא הקדש מעבד כנעני עצמו דשניהם אינם יכולים לקנות בעצמם וצריכים אדם אחר. שנראה פשוט דיש לחלק ביניהם, דעבד כנעני בעצם שייך לקניינים אלא דיד רבו עליו ומשו״ה אינו יכול לקנות בעצמו, משא״כ הקדש אינו שייך בכלל לקנין חליפין כי אין לאחד רשות לתת הסודר של הקדש למקנה.
וגם ניתן לפרש את שיטת רש״י והקצוה״ח דהקדש קונה ע״י חליפין מדין עבד כנעני בלי שליחות, בכמה אופנים. כאמור, יש לבאר דהם נקטו כמו הגר״ח זצ״ל ביסוד קנין חליפין ולכן מעשה הנתינה אינה חשובה וסגי להעשות ע״י אחר מדין עבד כנעני. אבל יש להעיר דכל זה עולה יפה בדעת הקצוה״ח, אבל א״א לפרש את שיטת רש״י דס״ל כמו הגר״ח זצ״ל דהרי רש״י סובר דחליפין קונה מדין כסף. וא״כ צ״ל דלפי רש״י אע״פ דקנין חליפין חל מדין כסף, עדיין יכול אחר לתת את הסודר למקנה בלי שליחות, והקדש יכול לקנות מדין עבד כנעני גם בלי שליחות. ז
ועוד יש להעיר דמבואר מרש״י לקמן (ז.) דמי שמקדש בדין עבד כנעני צריך למנות האחר שנותן הכסף כשלוחו. ולכאורה זה סותר דברי רש״י בב״מ (נח.) דהקדש קונה ע״י חליפין מדין עבד כנעני בלי שליחות (וכהסבר קצוה״ח). וצ״ל כמו הפירוש הראשון שביארנו בדעת רש״י (לעיל באות א), דהצורך לשליחות בדין עבד כנעני בקידושין הוי דין מיוחד באמירה דקידושין דלא שייך לשאר הלכות. ונמצא דלפי רש״י, דדין עבד כנעני בקידושין בעי שליחות, אבל עבד כנעני בקנין כסף וחליפין לא בעי שליחות. ולכן הקדש יכול לקנות ע״י חליפין מדין עבד כנעני אע״פ שאין שליחות להקדש.רשימות שיעורים שנאמרו על ידי הרב יוסף דב הלוי סולוביצ'יק זצ"ל, נערכו על ידי הרב צבי יוסף רייכמן והרב יוסף צבי ברונשטיין
הערות
א וקשה לפי הרמב״ן (שכחת העשין מצוה ג׳) דיש מצוה מדאורייתא לאכול פירות שביעית.
ב עיין בתוספות הרשב״א (שם) דנימק החילוק בין קדושת פירות שביעית והאיסור ספיחין בלשון הפסוק וז״ל דספיחים של ערב שביעית בשביעית אין בהן קדושת שביעית שאני התם דנפקא איסורא מדכתיב מה נאכל בשנה השביעית הן לא נזרע ולא נאסוף דמשמע תחלת גידולן בעינן בשביעית עכ״ל.
ג עיין בתוס׳ (ר״ה יד: ד״ה ולשביעית) ובתוס׳ הרא״ש (פסחים נא: ד״ה כל הספיחים אסורים, וסוכה לט: ד״ה ולירק בדרך אחד) דאזלינן בתר גמר הגידול. ע״ע בר״ש ריש פ״ט דשביעית.
ד ולפי דברינו לעיל (דף ב: תוד״ה אתרוג, בא״ד ומה שפירש בקונטרס) כשרש״י והרמב״ם הזכירו הלקיטה כזמן הקובע לירקות הם גם התכוונו לגמר הגידול דעפ״י דין מהווה רגע אחד לפני הלקיטה.
ה והגר״צ שכטר העיר (מסורה כא עמוד יד הערה 19) דנראה מרהיטת לשון התוס׳ דלשון נשתהו הולך על שיהוי הירקות אחר הלקיטה עד לאחר הביעור. כך פירשו המהרש״א (ד״ה כל הספיחים) והמהרש״ל (ד״ה ונשתהו), וביארו דהתוס׳ הוסיפו התנאי דנשתהו לאחר זמן ביעור דאל״כ לפי ר״ת יש להתיר ספיחי הכרוב לדעת ר״ש כמו שמובא למעלה בדברי התוספות.
ו לכאורה זה נגד פירוש הכס״מ (פרק ד׳ מהלכות שמיטה ויובל הלי״ב) דהרמב״ם הסתפק לגבי מעשרות ושביעית אי אזלינן בתר חנטה או בתר לקיטה, וז״ל ורבינו נראה דספוקי מספקא ליה אי אזלינן ביה אחר חנטה לשביעית כחמשה זקנים וכמתניתין דפ״ב דבכורים או אחר לקיטתו כרבותינו דאושא וכסתם מתניתין דפ׳ לולב הגזול וכן מספקא ליה אי אזלינן ביה אחר חנטה למעשרות כרבי אליעזר דפ״ב דבכורים וכר״י ור״ל דבתראי נינהו או אזלינן ביה בתר לקיטה כר״ע דפ״ב דבכורים וכחמשה זקנים וכרבותינו דאושא ופסק בתרוייהו לחומרא עכ״ל. אבל עיין בר״י קורקוס (פרק א מהלכות מעשר שני ונט״ר הל״ה) דנראה דפירש הרמב״ם כמו רבינו זצ״ל שמעיקר הדין הולכין בתר הלקיטה ורק מחמירים כחנטה לחייב במעשרות. וגם הערוך לנר (סוכה מ. ד״ה ורבותינו נמנו באושא) ביאר את שיטת הרמב״ם כמו רבינו זצ״ל.
ז הפסק הזה אינו מפורש ברמב״ם. יש אחרונים (חזו״א הלכות שביעית סימן ז׳ סקי״ד) שדייקו מההשמטה הזאת שגם אתרוג נכלל בדין המוזכר בהלכה הבאה בהלכות שמיטה ויובל (פרק ד מהלכות שמיטה ויובל הלי״ג) דפירות של שביעית שנלקטות בשמינית חל עליהם כל דיני שביעית ופטורים ממעשר. זה נגד דיוק רבינו לעיל שמעיקר הדין הרמב״ם פסק כרבותינו שבאושא דהולכין בתר הלקיטה לגבי שביעית ומעשרות.
ח עיין בשער המלך (פרק ד׳ מהלכות שמיטה ויובל הלי״ב) ובערוך לנר הנ״ל (שם) דהקשו זה על הכס״מ דפירש דהרמב״ם ספוקי מספקא ליה לגבי מעשרות ושביעית אי אזלינן בתר חנטה או לקיטה.
ט עיין במקדש דוד (חנטה לקיטה והבאת שליש סימן ט) ובחזון איש (שביעית סימן ז סקי״ד) דביארו דיש חיוב תרו״מ באתרוג אע״פ דנוהגין בו קדושת שביעת והוי הפקר ע״פ ביאור הכס״מ דהרמב״ם ספוקי מספקא ליה אם חל קדושת שביעית על אתרוג שנכנס משישית לשביעית עיי״ש בדבריהם. אבל הקושיא יותר חזקה לפי ביאור רבינו זצ״ל דהרמב״ם באמת פסק מעיקר הדין שאתרוג שנלקט בשביעית מוגדר כפרי של שביעית לגמרי, והחיוב תרו״מ הוי חומרא מדרבנן.
י לכאורה כוונת רבינו זצ״ל היא שאע״פ דיש לאתרוג הזה קדושת שביעית מ״מ הוא חייב בתרו״מ מעיקר הדין כדלהלן. אבל גם יתכן דכל זה ניחא לפי הפירוש דרבינו זצ״ל באות א, דהיינו דאתרוג דששית דנכנס לשביעית חייב בתרו״מ רק בתורת חומרא דרבנן, אלא דרבינו זצ״ל רצה לבאר גדר התקנה מדרבנן לחייב אתרוג כזה בתרו״מ אם הוי הפקר.
כ לגבי ביאור הב׳ דינים דפטור הפקר מתרו״מ עיין ברשימות שיעורים למסכת ב״ק (עמוד תקנח).
ל עיין במהדורת פרנקל שהביאו כת״י לכאן ולכאן.
מ ויש להעיר שלפי כמה אחרונים החיוב או היכולת להפריש במצב של הפקיר בקמה מוגבל למקרה שהקונה מהפקר גם זכה בקרקע. אבל אם הוא רק זוכה בתבואה במחובר ולא בקרקע אז התבואה פטורה לגמרי מתרו״מ כדמבואר בהלכה אחרת ברמב״ם (פרק ה מהלכות מתנות עניים הלכ״ז) וז״ל המפקיר את כרמו והשכים בבקר וזכה בו לעצמו ובצרו חייב בפרט ובעוללות ובשכחה ובפאה שהרי שדך וכרמך אני קורא בו מפני שהיה שלו והרי הוא שלו, אבל אם זכה מן ההפקר בשדה של אחרים הרי זה פטור מן הכל, ובין כך ובין כך פטור מן המעשרות כמו שיתבאר עכ״ל. ועיין בפרי יצחק (חלק ב סימן לג ד״ה ומה שנ״ל) ובברכת משה להרב משה שצקאס זצ״ל (חלק א קונטרס ענף פרי יצחק סימן יט). ולפי זה יוצא דכדי שהפטור הפקר לא יחול באתרוג של ששית שנכנסת לשביעית בעינן שבעל השדה עצמו יתלוש האתרוג דאל״כ חל הפטור דהפקר גם במחובר.
נ זוהי שיטת הבית יוסף (שו״ת אבקת רוכל סימן כד) במחלוקתו המפורסמת עם המבי״ט, וז״ל ואני אומר כי מה שהוא סובר שהוא עקשות הוא היושר כי לא נפטרו פירות שביעית ממעשרות אלא מטעם הפקר וכל שאינו מופקר לא נפטר ממעשרות ומה שטען אטו ישראל שגדר כרמו ולא הפקיר׳ כו׳ יש לומר שזהו כמודיע הדבר בסתום ממנו דאיכא למימר בהא אין הכי נמי שהיא חייבת אע״ג דרחמנא אפקירה כיון דאיהו לא אפקרי׳ ואפי׳ אם תמצי לומר דפטורה איכא למימר שאני התם דרחמנא אפקרי׳ מה שאין כן בשל גוי כו׳ עכ״ל. מבואר בדבריו שפירות שביעית רק פטורים מתרו״מ מדין הפקר.
ס עיין בזה בשיעורי הרב על מסכת חלה ועניני מצוות התלויות בארץ (עמוד קצ) ובספר גן שושנים (ח״א סימן נו) בשם רבינו זצ׳ל. וידידי הרה״ג ר׳ מנחם גנק שליט״א שם מצא מקור לצד הזה בדברי הספרי (פרשת ראה פיסקא קט) וז״ל יכול אף שנה שביעית תהא חייבת במעשר תלמוד לומר שנת המעשר שנה שחייבת במעשר יצתה שנה שביעית שאינה חייבת במעשר עכ״ל. משמע שהשנה השביעית מופקע מסדר השנים של מעשרות ובכלל אין מחייב. וציין למהרי״ט (חלק א סימן מג) שהביא את הספרי וכתב וז״ל הרי מוכח להדיא ששנת שביעית פטורה מן המעשר כל עיקר ולא מטעם הפקר עכ״ל. ויש להעיר דלפי גירסת הגר״א בספרי הנ״ל הראיה של המהרי״ט נופלת עיי״ש בפירוש הגר״א לספרי.
ע ויש לדייק שגם הכס״מ נקט בדברי הרמב״ם שהפטור דפירות שביעית מתרו״מ יסודו מדין מיוחד של שמיטה ולא מדין הכללי של הפקר. דהרי על הרמב״ם בהלכות מתנות עניים הכס״מ ציין את הספרי כמקור לדבריו. וכאמור לעיל, רהיטת לשון הרמב״ם משמע שהפטור מתרו״מ יסודו מהחלות הפקר, וא״כ צ״ע למה הוצרך הכס״מ להביא את הספרי כמקור לפטור. ומשמע דהכס״מ רצה להדגיש דלמרות לשון הרמב״ם עדיין י״ל שהפטור דפירות שביעית מתרו״מ חל מדין מיוחד של שמיטה ולא מהדין הכללי דהפקר. ועיין מש״כ בזה בס׳ משנת יעבץ על הלכות שמיטה ויובל (פרק ו הלכות מתנות ענייים הלכה ה). ועיין בלשון הרמב״ם בפהמ״ש (מסכת ידים פרק ד משנה ג) וז״ל ובשנת השמטה שאין מפרישין בה בני ארץ ישראל מעשר כיון שהיא הפקר עכ״ל.
פ אולי יש להביא ראיה לצד שרק מעשה ההפקרה פוטר מתרו״מ ולא החלות דהפקר, דהרי הסתפק הירושלמי בפאה (פרק ה הלכה א) אם הפקר בי״ד פטור מתרו״מ וז״ל מניין שהוא (הבקר בית דין) פטור מן המעשרות עכ״ל. והאחרונים התקשו בזה – מהי ההו״א שהפקר בי״ד יותר גרוע מהפקר דעלמא ואינו פוטר מתרו״מ. עיין בזה בר״ש סירילאו (שם ד״ה ומנין) חזו״א (שביעית סימן יט סקכ״ד) ובקובץ שיעורים (חלק ב סימן יד סק״כ). ולפי דברי רבינו זצ״ל אפשר לבאר דאע״פ שתוצאת וחלות ההפקר הוא שוה, ברם בהפקר בי״ד חסר מעשה הפקרה דיש בהפקר דעלמא, ולכן יש צד לומר שאינו פוטר ממעשרות. אבל יש להעיר מלשון התוס׳ רי״ד (ראש השנה טו. ד״ה אמר ליה אביי) וז״ל ומה בכך אם נלקט בשביעית וכי שנת שביעית פוטרת מן המעשרות הפקר הנוהג בשביעית פוטר מן המעשר ולא מבעיא אפקעתא דמלכא אלא אפילו בשאר שני שבוע אם אדם מפקיר שדהו פטור מן המעשרות וכיון שבאתרוג זה אין דין שביעית נוהג בו ואינו הפקר למה לא יתחייב במעשר עכ״ל. מבואר מדבריו שיש יותר סבה לפטור הפקר דשביעית מתרו״מ מהפקר דעלמא.
צ כידוע נחלקו הבית יוסף (שו״ת אבקת רוכל סימן כד) והמהרי״ט (חלק א סימן מג) אם הפירות דשביעית הפקר ממילא או שיש חיוב על הבעלים להפקיר.
ק ולכ׳ זה מדוייק בדברי הרשב״ם שם (עו: רבנן סברי) וז״ל לא גמר להקנותו אלא במשיכה ולא במסירה שאם ירצה מוכר יוכל לחזור בו כל זמן שלא משכה זה לרשותו עכ״ל.
ר וע״ע בזה בשיעורים לקמן (מח. ד״ה התקדשי לי בשטר).
ש עיין בזה ברשימות שיעורים למסכת ב״מ (מה: בענין קנין סודר, אות ג׳).
ת כדעת הסמ״ע (חו״מ ריש סימן ק״צ).
א ועיין עוד בזה ברשימות שיעורים לב״מ (מו: תוד״ה ופירי, מז. ד״ה בכלי). ואולי יש לבאר ע״פ זה את הדין דאין מטבע נעשה חליפין (ב״מ מה:) ״משום דדעתה אצורתא וצורתא עבידא דבטלה״. דלכאורה יש להקשות מזה על השיטות דחליפין מטעם כסף דהרי פשוט דמטבע קונה בקנין כסף ומאי שנא חליפין מטעם כסף מקנין כסף עצמו. ויתכן דמטבע מועיל בקנין כסף דעלמא משום דחל בתורת תשלומין, ומטבע מהוה חלות תשלומין, משא״כ בסודר דהוי קני ע״מ להקנות, דאינו חלות תשלומין אלא מעשה קנין עם חפצא דכסף, והגדרת חפצא דכסף לענין חליפין צ״ל דומה לנעל דהיינו חפצא שיש בו השתמשות, ובמטבע ההשתמשות תלויה בצורה דמתבטלת, ומשו״ה פסול לחליפין. ועיין בחידושי הר״ן וז״ל ומיהו כי אמרי׳ דדעתא אצורתא ה״מ היכא שהוא מקבלו בתורת חליפין שכיון שהוא מקפיד בהן ורוצה אותן בעין איכא למימר דדעתא אצורתא, אבל היכא שמקבלו בתורת דמים לא אמרי׳ דדעתא אצורתא שאם לא תאמר כן היאך קרקע נקנית בכסף ואשה היאך מתקדשת בו נימא בכולהו דעתא אצורתא עכ״ל. ויתכן שכוונת דבריו כפי שנתבאר.
ב עיין בברכת שמואל (קידושין סימן ריש סימן ב) דהביא סברא דומה לזה מהגר״ח זצ״ל בדעת הרמב״ם, וז״ל ואפי׳ לדעת הרמב״ם דאינו יוצא לחירות ע״י חליפין אפשר דדעתו ג״כ דחליפין הוא עוד דין כסף, אלא דלהכי גבי עבד אינו יוצא ע״י חליפין לחירות, דההלכה דנאמרה דחליפין קונה ככסף הוא דוקא בדין מה דכסף קונה, אבל מה דעבד יוצא לחירות ע״י כסף הוא דין פדייה מקרא דוהפדה לא נפדתה ולא כסף קונה, ולענין דין זה לא נאמרה דחליפין דין כסף יש לו עכ״ל. ועיי״ש בהמשך דבריו שביאר על פי זה השו״ט בסוגיא לגבי חליפין בקידושין.
ג עיין בזה לעיל בשיעורים (ב. ד״ה האשה נקנית) ולקמן (ו: ד״ה הרי את לעצמך).
ד לכאורה זה אתי שפיר לפי שיטת שמואל (גיטין לח.) דהמפקיר עבדו יצא לחירות ולא בעי שטר שחרור. והקצוה״ח (סימן ר׳ סק״ה) נקט דזה אינו רק דין בהפקר אלא דכל היכא דהאדון מקנה העבד לעצמו בדיני ממונות דהוא יוצא לחירות. ולכאורה הביאור הוא דשחרור הוי בעיקר חלות בדיני ממונות וכשהקנין ממון דאדון פקע אזי ממילא יש נ״מ גם באיסור והיתר דהעבד. ובביאור שיטת שמואל ע״ע בשיעורים לקמן (דף ו: ד״ה א״ל רבינא לרב אשי אמר לעבדו אין לי עסק בך, דף טז. בענין עבד עברי גופו קנוי, ודף כג. בענין גר שמת).
ה פשטות הסוגיא (ו:) מורה דמתנה ע״מ להחזיר מועיל לקנין כסף. אבל יש להעיר דהרמב״ם הביא הדין שמתנה ע״מ להחזיר שמה מתנה רק לגבי קנין חליפין (פ״ה מהלכות מכירה ה״ז) אבל לא לגבי קנין כסף (פ״א מהלכות מכירה). ועיין באבן האזל (פ״ה מהלכות מכירה הל״ז) דהציע דהרמב״ם נקט דמתנה ע״מ להחזיר מועיל רק בקנין חליפין בלבד ולא בקנין כסף. וע״ע בשיעורים לקמן (ו: רש״י ד״ה במכר לא קנה) דבקנין מעות במטלטלין אין מתנה ע״מ להחזיר מהני.
ו ורבינו זצ״ל הוסיף דהרמב״ם גם הזכיר את הצורך שהאשה תהנה מהכסף קידושין לגבי קידושין מדין ערב (פרק ה מהלכות אישות הלכ״א). ועיין לקמן בשיעורים (ז.) שדן רבינו זצ״ל בזה.
ז ועיין לקמן (ו: בענין מתנה ע״מ להחזיר) דרבינו זצ״ל ביאר שיטת הרמב״ם באופן אחר.
ח מצינו בכמה ההלכות שהמקנה והקונה הם הבעלים על הקנין. עיין בביאור רבינו זצ״ל בשיעורים לקמן (סא. בענין תנאי וטעות, אות ב׳ וגם מובא במסורה חוברת ב׳ עמוד מב) לשיטת הראב״ד (פ״ג מהלכות זכייה ומתנה הל״ח) שאין צריך משפטי התנאים בקנין בדיני ממונות. ונמצא דלפי״ד רבינו זצ״ל יש לחלק בין שלושה מדריגות של בעלות האדם על המעשה שהוא עסוק בה. בחליצה האדם עושה את המעשה והחלות חל ממילא. בגו״ק האדם מחיל החלות ולכן הוא יכול למנות שליח ולהתנות תנאים, אבל אין לו שליטה מוחלטת ולכן בעינן משפטי התנאים. בקנין בדיני ממונות מכיון שהמקנה הוא הבעלים על הממון שלו לגמרי יש לו שליטה מוחלטת כשהוא רוצה להעביר הכסף שלו לאחר, ולכן לא בעינן משפטי התנאים. באופן דומה, רבינו זצ״ל הוסיף כאן שעוד נ״מ של הבעלות דהמקנה על הקנין הוא היכולת להגדיר פחות משו״פ לכסף קנין.
ט והשווה למש״ב רבינו זצ״ל לעיל (ב. בענין שו״כ ככסף, אות ג׳) דלפי הרמב״ן האשה בתורת דעת מקנה יכולה להחשיב שו״כ בתורת כסף. וגם השווה למש״כ (שם אות ד) דלפי הבית שמואל האשה אינה יכולה לעשות תנאי בקידושין כי היא אינה הבעלים על החלות. ודו״ק.
י לכאורה לפי ביאור רבינו זצ״ל בשיטת רש״י יש להקשות למה בכלל בעינן כלי בחליפין. אם המקנה מקבל חצי פרי פחות משו״פ בתורת כסף זה גם ראוי להיות נחשב ככסף קנין וצ״ע. ויש לעיין האם ביאור רבינו זצ״ל קשור לספיקת הר״ן לקמן (ח.) אם אמרינן לדידי שוה לי בפחות משו״פ בקידושין. ולכאורה דין לדידי שוה לי אינו תלוי בדין בעלים שלא כביאור רבינו זצ״ל כאן.
כ לכאורה יש להעיר על זה ממחלוקת בירושלמי תרומות (פרק א הלכה א) אם גזבר יכול להפריש תרומה מפני דכל אחד יכול להפריש תרומה מתבואה שאינה שלו או דהוא יכול להפריש כי ״גיזבר כמאן דאינון בעלים״.
ל עיין בקצוה״ח (סימן רמג סק״ד). ועיין ברשימות של הגרצ״ש לשיעורי רבינו על מסכת גיטין (ל. עמוד 170) דרבינו זצ״ל נקט כדעת הקצוה״ח שנתינת מתנות כהונה הוי גדר של פרעון חוב לכהן כ״חלף עבודתכם באהל מועד.״ ועיין בשיעורים לקמן (ז: ד״ה איכא דאמרי בכל דהו נמי פליגי). אבל עיין בנתיבות (סימן רמג סק״ח) שנקט שנתינה בע״כ דכהן אינו מועיל במתנות כהונה.
מ ומאידך י״ל דמועיל במתנות כהונה מתנה ע״מ להחזיר בע״כ דהכהן כי דין כסף של הנאה נאמר רק בכסף קנין אך לא במתנות כהונה דאינו כסף קנין. ועוד מסתבר דאין הכהן חלות שם בעלים על מתנות כהונה כמו המקנה בקנין דעלמא. וע״ע בשיעורים לקמן (ו: ד״ה אלא אמר רב אשי בכולהו קני, סוף אות א׳) בנוגע להאם פדיון הבן חל כמצות נתינה לכהן או כפרעון חוב.
נ לכאורה י״ל דמה דאמרנו לעיל דהגזבר אינו הבעלים לוותר על ההנאה הוא אלביא דרש״י דסובר דחליפין חל מטעם כסף ומ״מ אינו מועיל לפדיון הקדש. אך לרמב״ם חליפין מהווה קנין בפני עצמו ואינו קנין כסף אזי אין קושיא כלל מפדיון הקדש דחליפין אינו מועיל. ואליביה י״ל דהגזבר שפיר הוי הבעלים לוותר על הנאה. ועיין לעיל בהערה 102.
ס ע״ע בזה ברשימות שיעורים למסכת שבועות לט: (עמוד קנז) ששם רבינו זצ״ל גם ביאר הצורך לכסף של הנאה כדין בהגדרת הכסף קידושין ולא בדין בדעת האשה בקידושין.
ע עיין לקמן (ח.) דלפי רבה יש לימוד דחליפין אינו מהני לקנות עבד עברי. ועיי״ש במשנל״מ דביאר דהרמב״ם הבין בסוגיא שם דהדין הזה מוסכם לכל האמוראים.
פ ויש להעיר דהרמב״ם (פ״ה מהלכות עבדים הל״א) פסק דעבד כנעני נקנה בחליפין אע״פ דאינו קונה עצמו בחליפין, וז״ל עבד כנעני נקנה בחמשה דברים וקונה את עצמו בשלשה, נקנה בכסף או בשטר או בחזקה או בחליפין או במשיכה, וקונה את עצמו בכסף או בשטר או בראשי איברים עכ״ל. והרי לפי ביאור רבינו זצ״ל יוצא דקנין עבד עברי בעיקר פועל חלות באיסורים ולכן חליפין לא מהני, אבל קנין עבד כנעני דחליפין מהני בו, הוי בעיקר חלות בדיני ממונות ואכמ״ל.
צ עיין בזה בחידושי הגר״ח זצ״ל על הרמב״ם (פ״ח מהלכות מעשר שני הל״ז), בקובץ הערות (סימן נד סקי״ב) ובקובץ שיעורים (ח״ב סימן כ).
ק ע״ע בזה בברכת שמואל (קידושין סימן כו ד״ה ונראה) בשם הגר״ח, וברשימות שיעורים לב״ק (עמוד 514-114) ובס׳ רשימות שיעורים מס׳ ב״מ (עמ׳ קפ״ה – קפ״ט). וע״ע במאירי לקמן (ו:) דמשמע שפירש יסוד דין קנין חליפין כפירושו של הגר״ח זצ״ל.
ר לכאורה צ״ע דלפום ריהטא א״א לבאר את הראב״ד הסובר שקנין סודר צריך ב׳ עדים לקיום הדבר לפי״מ שנתבאר בשיעורים אליבא דהריב״ם, שהרי הראב״ד כתב בב׳ מקומות (בפכ״ט מהל׳ מכירה ה״ח, ובפ״ה מהל׳ עבדים ה״ג) שקנין חליפין חל מדין כסף ואינו חלות דין קנין בפני עצמו, וצ״ע בשיטת הראב״ד. אולם יתכן לפרש את שיטת הריב״ם כפי שנתבאר בשיעורים. ועיין לקמן אות ט׳. והנה הגר״ח זצ״ל בחיבורו (להל׳ יבום וחליצה) ביאר דלהרמב״ם לא בעינן עדות לקיום הדבר בחליצה, כי הצורך בעדות לקיום הדבר חל במקום דבעינן חלות דעת בעלים דאזי צריך לגלות את דעתו בפני שני עדים. ואילו בחליצה אף דבעינן שיתכוונו החולץ והחולצת מ״מ אין צורך בחלות דין דעת, דהחולץ אינו בעלים על ההיתר לשוק ואין דעתו חל מדין דעת בעלים דהויא רק כוונה בעלמא למעשה החליצה וההיתר חל ממילא מן השמים. ומה״ט קיי״ל דאין תנאי בחליצה, דמילתא דליתא בשליחות ליתא בתנאי, וכדמבואר בתוס׳ בכתובות (עד.) ד״ה תנאי וז״ל דהיינו טעמא דהואיל והמעשה כ״כ בידו שיכול לקיימו ע״י שליח, סברא הוא שיהא כמו כן בידו לשויי ביה תנאה, אבל חליצה שאין בידו לקיימה ע״י שליח, לא הוי בידיה נמי למירמי ביה תנאה, עכ״ל, כלומר שאין לחולץ דין בעלים ולפיכך אינו יכול למנות שליח, ומה״ט נמי אינו בעלים להטיל תנאי בחליצה. ומשו״ה ס״ל להרמב״ם דחליצה א״צ עדות לקיום הדבר, דליכא בחליצה דין דעת בעלים ואין צריך לחזק את כוונת החולץ ע״י עדות לקיומי הדבר. ומבואר שעדי קיום בדבר שבערוה מתלא תלי בדעת בעלים. אך יש להעיר דלפי המבואר בשיעורים יוצא שדין עדי קיום בדיני ממונות חלוק מדין עדי קיום בדבר שבערוה, דבד״מ דין עדי קיום חל דוקא היכא כשדעת הבעלים בעצמה בלי מעשה קנין פועלת את חלות הקנין וכמו בחליפין, ואילו דין עדי קיום בדשב״ע חל במקום שמעשה הקנין ביחד עם דעת הבעלים פועלים את הקנין כבקידושין וגירושין, וצ״ע.
ש דתוכ״ד הוי שיעור בגמר המעשה בכהת״כ וכדמצינו בעדות ושאר מילי. ועיין ברשימות שיעורים למס׳ ברכות (עמ׳ קל״ה).
ת עיין בשו״ע חו״מ (ריש סימן קכ״ו) דאפילו במעמד שלשתן א״א לחזור לאחר כדי דיבור, אע״פ שעסוקים באותו ענין. ובאמת יש לדון בזה עפ״י שיטות הראשונים דנחלקו בגדר דין קנין דמעמד שלשתן, דאי דיינינן ליה (מדרבנן) כאילו השומר (או הלוה) תופס בפקדון (או בדמי ההלואה) בעד מקבל המתנה, וכאילו זוכה בעדו, א״כ דינו ככל שאר הקנינים, דלא שייך בהו חזרה אלא תכ״ד. אך אי נימא דיסוד הדין דמעמד שלשתן הוא דהויא חלות דין הקנאה מדעת וא״צ מעשה קנין (וכדין קנין סודר אליבא דהגר״ח זצ״ל) י״ל דיכול לחזור בו כל זמן שעדיין עסוקים באותו ענין וכדין קנין סודר.
א השווה ללשון השיטה דלא נודע למי (שם ד״ה סבר שמיט) וז״ל ואיכא דסמיך דמתרצי ואמרי דקנין [סודר] לא אלים לזכות בו שלא בכוונה עכ״ל. ויתכן דכוונתו כביאור רבינו זצ״ל ע״פ יסודו של הגר״ח זצ״ל.
ב עיין בש״ך (חו״מ סימן קכג סק״ל) שחולק על תוספות ונקט שאין קנין חליפין קונה בעכו״ם. וע״ע במאירי (ג. ד״ה ויש מגלגלין) שהביא שתי דיעות בנידון.
ג וע״ע בשיעורים לקמן (יד: בענין קנין עכו״ם, אות ב) דרבינו זצ״ל הבין בדעת הרמב״ם דאין עכו״ם קונה בחליפין וביאר שיטתו.
ד עיין לעיל באות ה׳. ועיין בברכת שמואל (בבא מציעא סימן י).
ה ולכאורה מיירי דמשתמש בכלי שו״פ המהוה קנין כסף. ויתכן דרבינו זצ״ל כאן כרשב״א (שבועות לט:) הסובר דכלי פחות משו״פ מהוה כסף בגלל ההשתמשות שבו ששוה פרוטה. ועיין בר״ן (לדף ה.) דכתב דאם מקדש אשה בשטר שנכתב שלא לשמה ושפסול לקידושין אם הנייר שו״פ הריהי מקודשת מקנין כסף. וחזינן דס״ל דל״צ דעת פרטית למעשה הקנין דקידושין אלא רק דעת כללית לחלות הקנין דקידושין והקנין כסף שעשה ממילא קונה, וכסברת רבינו זצ״ל הכא.
ו ולכאורה הביאור הוא ע״פ מה שייסד רבינו זצ״ל לעיל (אות א׳) דבקנינים בעינן שני סוגי דעת – דעת לקנות בדרך כלל וגם דעת לקנות באופן מסויים. אלא דשם רבינו זצ״ל הוכיח את זה לגבי דעת מקנה, ואילו כאן דן רבינו זצ״ל בדעת הבעל לקידושין דמהוה דעת קונה, ויש לחלק ביניהם ואכמ״ל.
ז עיין ברש״ש (בכורות יח: על תוד״ה אקנויי) דמביא כמה וכמה הלכות דמשמע דגמירת דעת אלימתא לבד בלי מעשה קנין יכול לפעול חלות קנין. אבל עיין בשיעורים לקמן (ט: בענין דברים הנקנים באמירה) דרבינו זצ״ל קבע דהפשטות היא דתמיד בעינן מעשה קנין כדי לקנות קנין גמור כדמבואר בקרא ״או קנה מיד עמיתך.״
ח עיין במאירי (שם ד״ה זה שאמרו) שביאר שדברים הנקנין באמירה חל רק מדין תקנת חכמים. וגם נחלקו בדבר הנודע ביהודה וחתנו (שו״ת נודע ביהודה חו״מ סימן כח). ועיין לקמן בשיעורים (ט: בענין הן הן דברים הנקנים באמירה) דרבינו שם נסתפק בדעת הרמב״ם האם איירי בהתחייבות או קנין.
ט עיין בריטב״א (שם ד״ה אלא אמר רב אשי) דדן בכל השו״ט דרבינו זצ״ל וז״ל אלא אמר רב אשי בההיא הנאה - פירוש והנאה ככסף, ומורי נר״ו אומר שאין דין גורל אלא בקרקעות. וכן סתומתא באתרא דנהיגי (ב״מ עד.) מדין כסף הוא ובקרקעות, ורבינו שמואל ז״ל פירש שכן הדין במטלטלין דההיא הנאה נמי חשיב כאילו משך, וכן דעת התוספות עכ״ל. כלומר, דהריטב״א הבין דברי רב אשי דיש כאן קנין כסף מכיון דהנאה ככסף ולכן הוא באמת הגביל הגמ׳ רק לקרקע. וצ״ע על השיטה האחרונה דהריטב״א הביא דהיאך הנאה חשיב כאילו משך, ויתכן דר״ל דחלה דעת קנין אלימתא דמועילה כאילו משך, ואכמ״ל.
י ויש להעיר משיטת הרא״ש (שו״ת הרא״ש צח:ב מובא בטור חו״מ סימן קעג) דגורל לא מהני לקנות אלא לברר החלק דכל אחד ואחד. אבל כדי לקנות כל האחים צריכים לעשות מעשה קנין בחלק שלהם אחר הגורל. וגם יש להעיר דאפי׳ לפי רוב הראשונים דגורל מהני כדי לקנות יש לצדד דהגורל עצמו נחשב כמעשה קנין. ע״ע בזה בשיעורי רבינו זצ״ל למסכת גיטין חלק ב׳ (לד. עמוד לו-לז). ובביאור השקלא וטריא בגמ׳ שם לגבי גורל ע״ע בחידושי הגר״ח על הרמב״ם (פרק ב מהלכות שכנים הלי״א).
כ עיין בזה ברשב״ם (ב״ב קלג: ד״ה ולא תשיימיה את) וז״ל דאמירתו לגבוה כו׳ כדכתיב (ויקרא כז) ואיש כי יקדיש [וגו׳] (דברים כג) מוצא שפתיך תשמור עכ״ל, וברא״ש (נדרים כט: ד״ה שאני הכא) וז״ל שאני הכא דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט. וחייב לקיים דבריו כאילו נדר דכתיב (דברים כג) מוצא שפתיך תשמור ולא מצי למיהדר ביה עכ״ל.
ל עיין ברשימות שיעורים לב״מ (מה: בענין קנין דחל ע״י דעת מקנה אותיות ב-ד), וברשימות שיעורים למסכת נדרים חלק א (בענין צדקה, עמוד קסג-קסה) שרבינו זצ״ל דן במחלוקת בין הגר״ח זצ״ל והגר״מ זצ״ל באריכות.
מ והשווה לדברי החזו״א בשם אביו (חושן משפט סו״ס כב) וז״ל כלל גדול יהי׳ לך בקנינים דעיקר הקנין הוא שיגמור בלבו להקנות הדבר לחבירו וחבירו יסמוך דעתו עליו ויש דברים שקים להו לחז״ל שבדבור בעלמא גומר בלבו להקנות לחבירו ויש שאינו גומר בלבו רק ע״י הקנינים המפורשים מן התורה או מחז״ל, ודוק היטב בזה והפוך בה דכולא בה, דיק בש״ס ובפוסקים ותמצא כן עכ״ל.
נ והשווה לדברי רבינו זצ״ל בשיעורים לקמן (ח. ד״ה לא מיבעיא קאמר). וגם ע״ע בזה בשיעורים לקמן (יא: רש״י ד״ה הכי גרסי׳ ומה כסף דבר חשוב).
ס לפי רבינו זצ״ל הרשב״א נקט למסקנא דאין חליפין מטעם כסף. ויש להעיר דבשו״ת הרשב״א (חלק ד סימן קב) מבואר דפליגי האמוראים אם חליפין מדין כסף או לא. ומסקנתו שם דחליפין לאו מדין כסף, עיי״ש בסוף התשובה.
ע עיין לעיל בשיעורים (ג. בענין שיטת הרמב״ם בחליפין לקידושין) ולקמן (ו. בענין מתנה ע״מ להחזיר, ז: בענין האיביעות דרבא, וגם ח. בענין תבואה וכלים).
פ בענין אי בעינן מעשה נתינה לקידושין ע״ע בשיעורים לעיל (ב. בא״ד מיהו בהקדשות) ולקמן (ו. בענין נתינת הגט בתורת גירושין אות ד׳, ז. ד״ה איתמר נמי משמיה דרבא וכן לענין ממונא, ז: ד״ה בעי רבא חצייך בחצי פרוטה וחצייך בחצי פרוטה, יג: בענין קידושין בגזל אות ב-ג).
צ והתחייבות אינה מועלת לקידושין כי הכסף אגידא גביה. עיין בשיעורים לקמן (ח: בענין מנה אין כאן משכון אין כאן אות ג׳).
ק ועיין בספר ראש פינה, (פירוש על הבית שמואל דמודפס בשו״ע אה״ע מהדורת פריעדמן), דגם השיג על הבית שמואל כמו שהקשה רבינו זצ״ל.
ר אולם עיין בחידושי הגר״ח זצ״ל על הרמב״ם (פ״ה מהלכות מלוה ולוה הל״ג) שהגר״ח זצ״ל נקט דאע״פ דעבד כנעני הוי דין אחר משליחות, עדיין עכו״ם מופקע מדין עבד כנעני כמו שהוא מופקע משליחות וז״ל אכן נראה, דכיון דיסוד דין עבד כנעני הלא נאמר בעצם נתינת המעות, דנתינתו של זה נחשבת עבור חבירו, אם כן גבי נכרי דאימעיט מדין שליחות וזכיה, ממילא דליתיה גם בדין עבד כנעני, דנהי דדין עבד כנעני אינו דין שליחות וזכיה גמורה, והוא גזירת הכתוב ודין בפני עצמו, מ״מ נראה דכיון דעיקר דינו שתהא נתינת חברו חשובה ניתנת עבורו הוא מחלות דיני שליחות וזכיה, וכל שהוא לאו בר שליחות וזכיה לאו בר דין עבד כנעני הוא, וגבי נכרי דאימעיט מדין שליחות וזכיה מקרא דאתם, שפיר ליתיה בדין עבד כנעני עכ״ל.
ש עיי״ש בהמשך דברי הקצוה״ח ובמהרש״א (ג. ד״ה שלא לכתוב וקנינא מיניה) שהביאו מהתוספות ישנים וז״ל שלא לכתוב וקנינא מיניה דקנינא מיניה משמע שהעדים שלוחים לקבל הקנין ואין שליחות וכו׳ עכ״ל.
ת רבינו זצ״ל הביא שתי שיטות בענין סודר של אדם אחר בקנין חליפין: שיטת הסמ״ע דבדרך כלל העדים משתמשים בסודר שלהם וזוכים מהמקנה בשביל הקונה, ושיטת הט״ז והקצוה״ח דהעדים נותנים הסודר שלהם והקונה זוכה בחפץ מהמקנה מדין עבד כנעני. ויש להוסיף שיש עוד שיטה בנידון – עיין בשו״ת רמב״ן המיוחסות לרשב״א (סימן קא, מובא במחנה אפרים הלכות שלוחין סימן טו) וז״ל דאין קונין אלא בכליו של קונה, והיינו דקרינן ליה חליפין, שזה כמחליף נכסיו בסודר זה של קונה, ומה שאנו קונין בסודר של אחרים, שבעל הסודר מקנה סודרו לקונה עכ״ל. לפי הרמב״ן העדים צריכים להקנות הסודר שלהם לקונה לפני שנותנים אותו למקנה.
א עיין בזה בברכת שמואל (קידושין סימן א) בשם הגר״ח זצ״ל. ויש להעיר דלקמן בשיעורים (ה: בענין ידות) רבינו זצ״ל חולק על היסוד הזה ונקט דאין האמירה חלק ממעשה הקידושין.
ב לכאורה יש לבאר הרא״ש אחרת, דהיינו דמצריך דעת קונה עבור חלות דין הקידושין והקנין ומשו״ה צריך שליחות או אמירת הקונה עצמו בשעת הקנין.
ג ועיין בטור (חו״מ סימן קצ) וברמ״א (שם סימן קצ סעיף ד) דמשמע דבקנין כסף דנעשה ע״י עבד כנעני הקונה צריך למנות את נותן הכסף לשלוחו. ולכאורה הביאור בזה הוא כמו שביאר רבינו זצ״ל בשיעורים דקנין כסף בעי מעשה נתינה ע״י הקונה ולא סגי בהא דהמוכר מקבל הכסף. ולכאורה זה כנגד שיטות אחרות דחלות קנין כסף תלוי אך ורק בקבלת המוכר ולא בנתינת הקונה. ועיין בזה במחנה אפרים (הל׳ שלוחין ושותפין סי׳ טו) דהוכיח מדין עבד כנעני דבקנין כסף לא בעינן נתינת הקונה אלא רק קבלת המוכר לשם קנין, וז״ל שמעינן מינה דכל שזה נותן הכסף למוכר כדי שיקנה לאחרים קנו אותם אחרים ולא משום שליחות וזכיה, אלא כל דקביל מוכר המעות ממילא מקנהו לאחרים ע״י כסף שלקח עכ״ל.
ויש להעיר דגם מצינו שיטות באחרונים דבעינן שליחות למעשה נתינת הסודר בחליפין אבל לא לגבי מעשה נתינת הכסף בקנין כסף. עיין בחידושי הרי״ם (חו״מ סימן קצה סקי״ג) שמעלה צד שאין דין עבד כנעני בקנין סודר כי ע״פ הפסוק ברות בעינן ״ונתן״ של הקונה בעצמו (או שלוחו). אבל קנין כסף מהני ע״י אחר מדין עבד כנעני. ועוד עיין בזה בספר המקנה לקידושין (כו: ד״ה בתוד״ה ה״ג אלא לדמי). ולפי השיטות האלו מעשה הנתינה דסודר גורם חלות הקנין בחליפין יותר מנתינת הכסף לגבי קנין כסף.
ויש להעיר דגם מצינו שיטות באחרונים דבעינן שליחות למעשה נתינת הסודר בחליפין אבל לא לגבי מעשה נתינת הכסף בקנין כסף. עיין בחידושי הרי״ם (חו״מ סימן קצה סקי״ג) שמעלה צד שאין דין עבד כנעני בקנין סודר כי ע״פ הפסוק ברות בעינן ״ונתן״ של הקונה בעצמו (או שלוחו). אבל קנין כסף מהני ע״י אחר מדין עבד כנעני. ועוד עיין בזה בספר המקנה לקידושין (כו: ד״ה בתוד״ה ה״ג אלא לדמי). ולפי השיטות האלו מעשה הנתינה דסודר גורם חלות הקנין בחליפין יותר מנתינת הכסף לגבי קנין כסף.
ד עיין בשיעורים לקמן (ה: בדין ידות אות ב) דהגר״מ זצ״ל דייק מהרמב״ם דיש דין מיוחד דנתינה בתורת גירושין וקידושין. אבל עיין לקמן בסמוך דרבינו זצ״ל אמר דלפי ר״ת גם מעשה נתינת הסודר בקנין חליפין צריך להיות לשם חליפין. וצ״ע, מנ״ל דיש דין לשמה כזה בחליפין כמו בגיטין וקידושין. ולכאורה יותר מסתבר לומר דצריכים שליחות לא מפאת דין לשמה אלא משום חלות שם קנין – כי רק הקונה והמקנה יכולים ליצור חלות הקנין ולא אדם שלישי, ואפי׳ מדין עבד כנעני. ועיין ברשב״א (ז. ד״ה הילך מנה) דביאר הפסול בעבד כנעני בלי שליחות כחסרון בדעת המקדש. כלומר, דבלי מינוי שליחות אין דעת לקידושין כלל וז״ל ופרש״י והוא שעשאו שליח אלא שהמעות שלו, לומר שאם לא עשאו שליח אינה מקודשת ואפילו נתרצה לבסוף משום דבשעת קדושין מיהא לא מיקניא דהא איהו לא שויא שליח ודלמא לא נתרצה מעיקרא בהכי עכ״ל. והם הם הדברים שכתבנו כי רק הקונה והמקנה יכולים ליצור חלות הקנין והדעת לקנין.
ה ולכאורה קשה למה אין הגזבר יכול להקנות כלי לשומר כדי לשלם לו עבור פעולתו. וי״ל דמיירי בשומר חנם.
ו רבינו זצ״ל הניח שאין שליחות וזכייה להקדש, ויש להעיר דנחלקו בזה האחרונים. עיין בתוס׳ יו״ט (מעילה פ״ג משנה ו׳ ד״ה ואין מועלין) וברש״ש (ב״ב עט. ד״ה תוד״ה ואין) דנקטו דיש שליחות להקדש. אמנם עיין בקובץ שיעורים (ח״ב ב״מ אות ז) שדחה את הראיות שלהם וס״ל שהקדש נכלל בהמיעוט של גוי.
ז עיין במחנה אפרים (הל׳ שלוחין ושותפין סי׳ טו) דביאר דלא בעינן שליחות בכלל לנתינה בקנין כסף כי חלות הקנין תלוי אך ורק בקבלת המוכר.
הערות
Gemara
Peirush